一、协议的合法性;
目前,司法解释认可了一般情况下代持协议的合法性,但是如果违反了法律的强制性规定,则协议仍将被视作无效。
比如:公务人员违反《公务员法》等有关规定,以股权代持的形式经商的;外商为了规避外资准入政策,通过与大陆企业或个人签订股权代持协议,以隐名股东的身份投资法律禁止或限制类行业的。
二、条款约定不明;
目标公司的股权在未来存在多种变化的可能性,代持协议应当预见到这些可能发生的变化,并作出相应的约定。
比如:代持股权的比例并非一成不变,公司未来的增资扩股将导致股权比例的稀释,故在协议中仅约定股权比例是不恰当的;某些公司会根据融资需要搭建境外架构,通过协议控制方式,将实际利益转移到境外的控股公司,如果代持协议没有预见到这种情形,则实际出资人的利益将很难得到保障。
三、实际出资人难以确立股东身份的风险;
虽然司法解释肯定了股权代持协议的效力,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。
实际出资人想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。
四、名义股东侵害实际出资人利益的风险;
在一般的股权代持关系中,实际出资人在幕后,名义股东则在台前代为行使股东权利,面对各种诱惑,很可能出现名义股东侵害实际出资人利益的情形。
比如:名义股东不向实际投资人转交资产收益,滥用股东权利(重大决策事项未经协商),擅自处置股权(转让、质押)等等。
五、名义股东的风险;
以上几点,均反映了实际投资人的种种风险,以此看来,似乎名义股东在双方的法律关系中占尽主动,高枕无忧——毕竟,股权在我手中我怕谁?
但是情况并非如此,名义股东的风险有时并不比实际出资人小。比如:当实际投资人未履行出资义务时,若债权人追索,则名义股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务,而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。
六、未来股权转让的税务风险;
当然,如果实际出资人和名义股东各司其职良好合作,以上风险也许都能避免。但是代持协议还有一个绕不开的问题——即未来股权转让的税务风险。
当条件成熟、实际出资人准备解除代持协议时,税务问题就随之而来——从外观上看,实际出资人是从名义股东那里受让了股权,当然需要缴税!通常,税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系,并未发生股权转让的说法并不认可,要求按照公允价值计算缴税。
综上所述,股权转让是具有一定的风险的,在签订股权转让协议时应该注意具有哪些风险,并且应该仔细分析协议上的条款。如还有其他疑问,欢迎在线咨询。 该内容由 吴银书律师 和 律说律答 共创回答