竹置与强 政府与藩冶 论审 ！Ｉ；板与执行板关系的艮牲构建 口 江 涛 （复旦大学。上海２００４３３） 摘 要：进一步深化民事审执关系改革，应充分认识执行权的司法权本质．并在制度设计上注重其行政性特点 因此，二者在职能配合与职责分立上，必须在立法上为执行权“正名”；充分认识审执兼顾．避免机械办案恶果；深化 执裁分立。从执行权自身特点出发，应注重纵向上管理方式的改革．横向上构建执行官的单独序列以及推行执行警务 化的试点。 ・ 关键词：审判权；审执关系：构建：执行权 文献标示码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０２—００２２—０４ 中图分类号：Ｄ９２６．３４ 收稿日期：２０１０—０９－２８ 作者简介：江涛（ ９７７一），男，安徽宿州人，复旦大学民商法学博士研究生，上海市青浦法院法官，研究方向为民事 诉讼法一 通观近年民事审执关系的改革和推进．可从执行 权性质的争论出发．分两个方向进行描述。一是纵向 上．上下级法院执行庭的关系逐渐突破审判权意义上 的监督指导关系．逐渐注重上下级法院统一协调．甚至 构建上级执行机构对下级执行机构的领导关系 二是 成部分．执行行为被视为一种司法性质的行为。然而． 伴随着我国执行难这一顽症的出现．在积极探讨解决 策略时．产生了民事执行行为是行政行为的主张。此 后．关于民事执行行为的属性是一种司法权。行政权还 是司法行政权．学界和实务界一直众说纷纭，见仁见 横向上．将“审执分立”逐渐由成立单独执行庭的浅层 次．到从机构设置的角度讨论执行机构是否内设于法 院．再推进到探讨执行权在执行庭内部的配置问题．即 逐步实现“执裁分立”．将执行裁决行为与单纯执行行 智 执行权属性是各种执行改革设计的出发点所在．也 是一切争论的缘起所在．实有重新厘定之必要。 １同法权说 该说认为．民事执行是国家司法机关 所实施的行为．民事执行权是国家赋予的司法职能的 一为分离 虽然最高人民法院尚无细则出台．但“执裁分 立”是大势之所趋 反观司法实践现实．在最高人民法院的倡导下，各 部分．属于司法权 …（Ｐ５’ ２．行政权说 该说认为．民事执行旨在实现判决所 确定的民事权利．而不是解决当事人之间的私权纠纷。 级法院锐意改革．无论在纵向上还是横向上都取得了 定的成果。但对于审执关系的横向关系而言，执行机 一执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政特征。因 此．执行行为是一种行政行为，民事执行权是国家行政 权的一部分 ［２］（ 故有学者提出“考虑到我国国情及现 有执行难的困境．要根本扭转“执行难”的局面。应当把 执行机构从负责审判的人民法院分离出来．归入司法 行政部门统一管理 ”［３］（ｐ２４ ３．司法行政权说（折衷说）。该说认为民事执行权 构设置、执裁分离等并未得到根本改善。而从任职人员 来看．我国法院序列中．并未出现非法官资格的执行员 这一序列．同时在各法院中．执行法官与审判法官的分 别亦仅仅是各法院根据人员需要．自行调配的结果．两 者身份亦具有高度的同一性．审判员到执行员的流动 性是常态 因此．可以说．我国对于审判权与执行权的 兼具司法权和行政权的部分属性 司法权属性表现在 执行过程中．针对当事人的请求，对纠纷事项作出裁判 并解决纠纷的权力它具有被动性中立性、终局性的特 点：行政权属性表现在执行过程中对执行人作出的。要 求其为一定行为或不为一定行为的权力。因此．执行权 具有司法权和行政权双重属性．是有别于其他国家权 力的一种特殊权力 ＿４＿（ｐ５ 探讨．特别是横向关系的良性互动。仍然处于基本的讨 论阶段．对于执行机构的改革而言．尚缺乏清晰的思路 和前进的方向 究其根本．是我国执行改革尚未能根本 把握执行权的本质．未能充分根据执行权的自身特点 设计改革方向 在这一背景之下．本文试图就审执的横向关系进 步加以探讨：对执行行为的属性加以准确分析．厘清 司法权、审判权、执行权概念各自外延上的含混和交叉 一在对上述三种学说作出评判之前．笔者认为须先 行厘清以下一些概念的区别。首先．对于司法权的外 之处．进一步分析审判权与执行权应疏离于何处．其原 则为何，应契合于何点。其方式和方法为何，从而进一 步明确我国民事执行体制改革的方向和民事司法实践 延．无论英美法系还是大陆法系的其他国家．“司法权” 的定义都十分明确．都是特指法院和法官根据法律对 有关争端进行审判的权力以及其他相关的权力。然而． 中应如何进一步把握审执分立 概念之争：司法权、行政权、司法行政权 一、传统上．民事执行职能被视为法院司法职能的组 司法权在我国则经历了从“大司法理论”、“三权理论”、 “二权理论”、“一权论”四个阶段的争论。其中大司法理 论是指司法包括法院、检察院、公安机关．司法行政机 江 涛一论审判权与执行杈关系舌勺良性构建 ａｔ． －￣ 秆 珏ｌ 磷 。 ■ 。 ｕｊ＃ ～ 烈＊ ～ ｔ…＃ 。黼 ｌｌ ＊ 。 Ｅ ，㈣ 。。∞ 蝴ｌ 《 关．甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性 质和作用 ［５ ３（ｐ６８）“三权理论”认为．司法机关包括公检法 问．如申请人放弃部分权利。因此．执行机关仍然属于 三家机关的活动：二权理论则认为司法权仅包括法检 两家 “一权理论”又可分为两类．其中一种认为司法权 是指法院的司法审判活动．其包括审判行为、执行行为 以及法院对诉讼事务的处置权 另一种则认为，司法权 仅为法院依法对争议所作的具有法的权威的裁判 这 也是最为狭义上的司法权 “中立的第三人”．符合司法权的定义范畴．不能仅仅由 于其偏重效率，具有主动性、单向性等行政权的特点． 就将其归之于行政权 基于上述分析．我们认为执行权广泛地归置于司 法权范畴应该是无异议的 将执行权定位于行政权完 全是弄错了执行权的内涵．同时将执行权项下的．低层 其次．审判权的内涵。这一点歧义最少，通说认可 审判权定义是指以调整和解决社会关系上的利害冲突 次的特征作为其定义标准．失之偏狭 而将执行权定位 于复合司法行政权．更是一种片面的折衷．和无奈的中 庸．实不可取。其实，将执行权归之于行政权的做法，在 早期日本已有讨论．但受到严厉批评。如日本著名民诉 学者竹下守夫教授就认为“民事执行无论在何种情况 下．都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程 序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机 能”ｌ８（ｐ５０）综上所述．民事执行权的行使是一种独立的司 法活动．执行机关实施执行权是为了保障审判权．但执 及纠纷为目的的．由具有法律上的权威的第三人依法 作出的具有约束力的判定。因此，审判权一般而言．其 外延的范围止于裁判 其并不涵盖双方当事人对裁决 内容的履行或者法院对裁决内容的强制执行 再次．行政权的内涵 虽然有不少学者试图加以定 义．但正如德国学者指出“一个完全令人满意的结论还 没有作出．也许不可能作出 这不是因为学理努力不 够．而是因为行政本身的特性。行政的活动范围、任务、 结构和活动方式是如此多样，以致于对行政作概念性 的把握几乎是不可能的 因此，福尔斯特霍夫指出：行 行权在行使过程中有其自身的特点 民事执行权与民 事审判权都是司法权．但它们在执行活动和审判活动 中各自承担着不同的任务．采用不同的方法．实施其公 力救济。 二、正本清源：审执关系的理性论证 从上述对民事执行权属性的讨论来看．执行行为 是一个具有多层次特征的概念 只有认识到其本质上 为司法权．才能充分理解和认识审执关系的契合：只有 政只能描述．而不能界定”。ｌ６＿（ｐ７ 但无论如何近代以来． 行政权是作为与司法权、立法权相对应的概念，是无异 议的 学者也进一步指出．“行政权的塑造性使行政与 司法区别开来 因为法院只能适用法律对具体的争议 作出具有法律约束力的裁判．应申请而活动．并且作为 “中立的第三方”作出裁判 ”有人因此认为．行政是创 造性的．而司法是反应性的 一般而言，行政权具有确 定性、主动性、命令性的特点。 至此．应该很清晰地看到．西方法学概念之下的司 法权系与行政权、立法权相对，是三权分立概念的产 物．它不同于我国目前理论界．特别是司法实务界使用 的司法权概念．但由于突出强调其审判为核心，所以其 定义几乎等同于我国使用的审判权概念．同时这一概 念之下是否包含执行权．模糊不清 反观我国司法权概 念的定义．是以司法权活动主体为出发点．从狭义的司 法权定义来说．只要是法院的，带有一定司法的活动， 均可纳入司法权范围 但“严格意义上讲．司法与审判 在意义和范同上并不完全相同 审判是指相互对立的双 认识到其具有某些行政权的特点．才能充分理解和认 识把握执行权的特点．有针对性地设计执行制度和体 系。 （一）司法权统一下的审执契合 １．私权保护共通性 民事执行行为的正当性来源 于审判行为．它承担着将生效裁判和各种有效地法律文 书付诸实施．以实现债权人权利的重要任务。因此，它在 民事司法制度中占据的地位是：既可承接民事诉讼法的 目的和任务．义可运载实体法进入社会生活。 （一一 总体来看．在民事诉讼和民事执行中．行使权力的 机关都是人民法院．行使的权力都是具有强制性的公 权力．其目的都是使用公权力保护私权利．用公力救济 保护私权。可见，其本质属性是相同的：民事诉讼和民 事执行的启动都是以当事人的提出为前提条件．符合 典型的“不告不理”原则：法院制作的发生法律效力的 裁判书。是民事执行机关进行执行的依据，即民事执行 的根据是民事诉讼的结果。故传统理论认为．审判程序 方或者多方就一定的事实发生争议．或者某一事件的性 质在法律上处于不明确的状态时．由中立的第三者在听 取对立双方主张和证据的基础上．根据自己的判断依照 法定的程序作出裁决的过程 因此．审判所强调的重点 在于它是单纯对某种事实的判断和断定：而司法则是国 家就具体的事实．宣告法律并维持法律秩序的活动．司 法强调的是对既定法律秩序的维持 ” （ｔ）１２２）因此，司法 包含了审判权、执行权以及法官对其它诉讼事务的处 置权。也正是在这个意义上，直到今天，大陆法系和英 美法系的主流观点．仍然是把民事执行看做司法行为 的组成部分 ” 对于执行权与行政权的关系．却一直由于执行权 具有行政权的某些特征．而被错误地归纳人行政权 从 上述对行政权的概念内涵来看．由于执行权的行使依 然牵涉当事人双方．依然存在当事人的权利处分的空 的目的在于对产生争执的民事主体间的私权关系加以 确认 而执行程序的目的则在于保障这种被确认的私 权关系得以实现 因此．审判程序是执行程序的前提． 执行程序是审判程序的保障 学者亦指出．“在民事执 行法律关系中．用于调整申请执行人与执行法院、申请 执行人与被执行人之问关系的法律规则．与民事审判 法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系 的准则．具有高度的一致性。”￣１０］（ｐ９９）再进一步深入的 说．执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权 利的程序那样．在裁判的判断标准和达到裁判的过程 的调整方面将实体规定与程序规定分离开来十分困 难．可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓 政府茸；蠹冶 厚。 执行庭仍然行使大量的应由审判庭行使的审判权．即 ２．二者互相生长和监督的关系 首先．从事执行行 为的类别划分来看．民事执行的行为类别体现为单纯 的执行行为和执行救济行为 无论大陆法系国家还是 英美法系国家。执行救济行为的实施者均由法官或相 当于法官身份的人员担当 这种法院“司法手臂的延 伸”一定程度上反映出民事执行行为所具有的司法行 为性质。其次。在程序的设置上客观需要由审判权监督 制约执行权。否则执行权会大为削弱审判权的既判力． 陷民事权益于极大的不稳定性之中．甚至可能形成二 居中裁判权 根本在于尚未实现执行裁决权与执行权 实施权的彻底分离 虽然这一状况随着２００７年《民事诉 讼法》的修改，新《民事诉讼法））２ｏ４条的实施，得到了初 步的改观．但其中依然问题较多。 从我国目前的立法来看． 断执行程序中执行裁 决权种类应否从执行权分离的标准是该裁决权是隶属 于程序还是实体。如果是程序问题．则有执行裁决予以 解决，如果是实体问题．则从执行裁决权中分离出来． 由审判程序加以解决 然而这一判断标准虽然看似科 次审判。同时，富有艺术的执行，特别是执行和解的造 学，实际却隐藏不少问题 成．是有效修复审判过程中当事人双方形成的对立的 根本上而言。程序与实体的分野并不十分科学。在 有效方式。一定程度上可以弥补部分机械审判代来的 现代诉讼中．程序问题与实体问题常常交织在一起．通 瑕疵。再次，从司法权威的提升来说，充分说理的裁判 常看似程序问题背后却实质上实体问题．牵涉当事人 可以避免执行过程中的摩擦．避免被执行人滋生不必 的实体权益 例如，当前执行程序中普遍的追加被执行 要的口舌。而强有力的执行权付诸实施．则可以大大提 人的做法 这一本来看似程序的审查．实质上对被追加 高审判权的权威性．避免执行对审判权的消解。正如霍 人实体权利的干涉。一旦被作为被执行人追加．由于新 贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人。 《民事诉讼法》 ２ｏ４条规定的只有案外人方有提出执 虽然这些牙齿不一定必须暴露在外 口 ］（ｐ１２７）而从民事诉 行异议的权利．被追加人无论是程序抑或实体的异议 讼的整体来说．民事执行权集中体现为民事司法权的 权利都被剥夺。因此，修订后的《民事诉讼法》第２０４条， 强制性。充当维护审判权的权威性最有力的工具。 由于侧重执行效率的考察．将执行审查作为案外人执 （二）行政权特点下的审执疏离 行异议的前置程序，没能建立真正的执行异议之诉，为 １．审执疏离的理论基础 虽然审判权与执行权统 执行留下不少隐患 一于司法权的项下．但执行权在司法实践中更为突出 值得注意的是修改后的《民事诉讼法》，将原诉讼 地表现其行政权特点．特别是单纯的执行行为．注重效 法规定的由“执行员”对案外人提出的异议进行审查． 率和单向性。也在这一角度上．学者提出执行程序的独 改成了由“人民法院”进行审查 为将来法院内部对执 立性．认为如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延 行异议的审查改革进行更为合理分工留下了空间 长．则几乎不能真正理解其真实的意义。而制度上的审 三、风正帆悬：审执关系的理性搭建 执分离的根本原因不在于缩减法官的权力、监督审判 （一）职能配合与职责分立 权的运作．而是基于实现执行程序目的和价值取向的 １．立法上的“正名”。我国《宪法》第１２３条规定，人 需要．是执行权运作规律的要求 民法院是国家的审判机关。《法院组织法》和《民事诉讼 从二者设立的目的来看．民事审判权设定的目的 法》都规定人民法院行使审判权的机构，没有规定执行 是国家审判机关对民事争议作出裁判．从而确定当事 权，因此。执行权职能从审判权中进行演绎，解释为审 人之间的权利义务关系．实现公力救济：民事执行权设 判权的派生 由此会产生完全适用审判原理和审判程 定的目的是使法律文书确定的权利义务关系得到实 序来设计执行原理和执行程序的错误认识．而忽略执 施．从而通过公力救济实现权利人的私权．维护社会秩 行程序自身的特点，特别是执行行为自身的特点。这一 序的稳定。因此．民事诉讼审判程序的一些根本原则不 点亟待改变。 适于民事执行。比如辩论原则。同理，效率优先原则可 ２．审执兼顾。从私权维护的角度而言。审判与执行 以是我国民事执行程序根本价值取向 但在审判程序 都不过是私权保护不同阶段和环节 要实现审判权公 中．则应置公正于首位 平正义的最终要义，必须要执行权以强制力予以维护。 ２．审执疏离的现实需求 长期以来．我国以“说服 然而要使得执行得以顺利进行。不再滋生纠纷．必须要 教育与强制相结合”作为我国民事执行的一条基本原 审判权的行进过程中维持公平和正义．使得判决令人 则，虽然这一原则扩大了强制执行程序的容量，有助于 信服，同时也必须要使得判决书具有可执行性．不得陷 这一制度在市场相对地缺乏秩序、地方保护主义横行 执行于难堪境地．这也就是司法实务界一直重视的“审 以及应付这些问题的其他制度供应不足等复杂困难的 执兼顾”问题。当前社会矛盾多发，激烈程度加剧．对法 局面下依然保持运转．但该原则同时也给强制执行制 官能否切实做到法律效果和社会效果的统一提出了更 度带来了内在的扭曲和变形．并使我国法制建设深层 高的要求 在严格执法的同时．法官必须充分考虑各方 症结上的矛盾和问题得到再生产 Ｅｉ２］（ｐ６２）主要体现在． 面因素，寻求利益平衡。依法妥善化解纠纷。落实到具 我国民事执行至今缺乏应有的强制力 恰如耶林所言 体审判时．其中一个很重要的方面就是要考虑审执兼 “不以法律强制为后盾的法律命题是自相矛盾的．是无 顾，防止忽视实际情况、不顾情理的机械执法现象．避 焰的火，不亮的光。”这也是直接导致我国司法权威不 免执行对审判的消解 彰和“执行难”问题积重难返的主要原因之一 审判人员在案件审理过程中除了具有查清法律事 ３．审执疏离的判断标准。我国司法实践中审执不 实、准确适用法律的义务之外，还有向当事人解释判决 分依然是突出的矛盾之一。其矛盾的焦点来源于目前 理由以及对当事人进行诉讼指导的义务。在审执合一 江 涛一论审判杈与执行杈关系饷良性构建 竹丘与珏ｉ 的情形下．审判人员容易主动履行解释和告知义务．但 是在审执分立情形下．审判人员往往怠于履行这项义 务．因为这样做对审判而言没有多少直接的意义 实施 业化的推进也为执行体制改革提供了有益的思路 那 些由于历史遗留原因．从其他党政机关调入．法律素养 较为薄弱，已经具备法官资格而又不具备法官法要求 的人员．而应当根据他们自身的特长．从事专门的执行 工作，推进构建单独的执行官序列。使其从法官转变成 执行官，而待遇职级不变．可在一定程度上．解决近年 来法官职业化建设给法院人事改革带来的瓶颈 审执兼顾则要求审判人员在审理过程中既具有大执行 的意识．积极向双方当事人解释判决的依据和理由．告 知被告不依法履行生效法律文书要承担相应法律责 任．又要告知原告如何及时采取措施实现自己的合法 权利 确保生效法律文书具有可执行性。 ３．深化执裁分立 对执行阶段所涉及的事项按照 内容进行划分．不同性质的事项由负有不同职责的人 从国外来看．构建单独的执行员序列也几乎是通 例 例如。德国的执行 作由各地初级法院承担．初级 法院在法院中设有专门的执行法庭 其执行法庭设有 员行使 彻底改变我国“目前的执行工作是按照法律文 执行法官．执行法官主要负责对执行程序中被执行人 书生效前后两个阶段划分的．判决前的事项一律由审 异议的裁判．以及依法为执行员签发搜查令和逮捕令。 判庭负责．判决后的事项一律由执行庭负责的机械、简 ３．推行执行警务化的试点 在执行司法实践中．执 单划分方法” 而目前这种审执权限划分不清不仅造成 行法官常常与法警的配合行动 法警的出动也是对被 审判庭和执行庭之间的紧张关系．而且也使得权利人 执行人有力的威慑 然而，由于职责上的分工．现实中 在权利的维护上无所适从．甚至出现审判庭和执行庭 法警仅是听命于执行法官的指令．缺乏主动性和积极 互相推诿的现象 性 另外，执行庭中也通常如审判庭一样配备一定的书 概括而言．执行阶段职能的分立包括两层内容：首 记员．负责执行卷宗的归档和协同执行法官办理案件。 先审执的分立 要贯彻审执分立的原则．解决执行权和 但同样由于限于职责范围．书记员对案件的执行缺乏 审判权不分的问题．必须把需要通过审判程序解决的 主动性 相对应的是执行案件数量上升．执行法官疲于 实体争议事项从执行事项中分立出来。由具有审判资 应付。事实上．针对单纯的执行行为．我国可尝试推进 格的法官按照诉讼程序进行审理 其次执行职能的进 执行警务化的试点．将法警、书记员一定程度上形成专 职执行员的队伍，提升执结效率，提升执行威慑性。这 一步分立 即部分实体裁判事项从执行程序分立出去 通过审判程序解决后．将仍保留在执行程序内部的实 在我国台湾和德国亦有相关制度供参考 体裁判事项和程序裁判事项以及纯粹的执行实施事项 就现阶段司法实践而言．实现民事审执关系良性 在执行机构内部进一步分工．由执行机构内部不同的 构建的核心更多地在于理顺民事执行体制的改革 然 部门分别办理 而．制度设计的讨论必须建立在同一语境之中．有针对 性地进行，在细密区隔概念的基础上，尊重概念与现行 ｆ二）以执行权自身特点为出发的体制改革 制度的联系 同时制度的改革要尊重本国的历史传统 １．注重纵向上管理方式的改革 近年来．围绕审判 权与执行权的分配．民事执行改革已经就执行管理体 和现实同情．尊霞现行司法实践现实和可能改革的范 围。这才是最为现实的改革态度．也才能最终实现改革 制、执行工作机构、执行权运行和执行方式方法等层面 的目的 系统地展开 有人根据执行权的特点，提出“由高级人 民法院统一管理、统一协调、统一部署、统一调度、统一 【参考文献】 指挥的“五统一” 甚至在人事改革上．高级法院应当统 ｆ１］ｆ台）陈计男．强制执行法释『Ｍ］．元照出版有限公司，２００２． ２］孙小虹．体制突破Ｕ－执行工作新思路『＿Ｉ１．云南法学，１９９９，（０１）． 一对全辖区特别是中级法院的执行人员进行统一监 ｆ３］邢克波．试论“审”“执”分家的必要性＿Ｊ］．当代法学，２００１，（０４）． 管．即由高级法院同意规定执行庭的进人条件．下级法 ｆ４童兆洪，林翔荣，方永新．改革：执行发展与创新的时代呼唤执行改革 院往执行庭调人、任命执行庭正副庭长，要经上一级法 实证分析与理论建构研讨会综述ｆＪ］．法律适用，２００２，（０７）． 院批准．上一级法院发现下一级法院执行庭人员不合 ｆ 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ｒｅｆｏｒｍ ０１３ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｅｏｕｒ［ｓ，ｓｅｔ ｕｐ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｏｆｉｆｃｅｒ ａｎｄ ｃａｒｒｙ ｏｕｔ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｔｏ ｔｈｅ ｐｏｌｉｃｅ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ． Ｋｅｖ ｗｏｒｄｓ：ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ；ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ；ｅｘｅｅｕｔｉｖｅ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ