ｅ矗 ；哥ｉｉ 法制经纬 农村集体建设用地使用较流转试点的法律分析 ——以广东省为例 沈飞飞 摘要：目前集体建设用地使用权流转试 １９８８年《土地管理法》在规定土地使 《土地管理法》６３条规定：“农民集体 点实际上突破了现行法律的强制性规定，本文 用权可以依法转让的同时，并没有对非集 所有的土地的使用权不得出让、转让或者 在此以广东省为例探讨此类“违法”行为之试 体经济组织外其他主体使用农村土地作 出租用于非农业建设；但是，符合土地利 点如何成为可能。借助规范分析的方法．通过 禁止性规定；同时，该法第３８条、３９条、４０ 用总体规划并依法取得建设用地的企业， 对广东省政府规章和广东省高院规范性文件 解读，指出法院通过“司法审查有限原则”将相 应法律风险转嫁政府，而地方政府事实上无需 为“违法”试点行为承担法律风险和政治风险， 进而为试点营造了生存空间。 条分别规定了集体经济组织宅基地、乡镇 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法 企业用地和公益用地的宽松的审批制度， 发生转移的除外。”即原则禁止农村集体 由县乡两级决定集体经济组织对土地的 建设用地的流转；但顾及到集体建设用地 利用。 使用权是乡镇企业重要的资产，而规定合 关键词：集体建设用地使用权；流转；司法 审查有限原则 １９９８年《土地管理法》的修改，法律对 法取得集体建设用地使用权的企业破产 集体建设用地流转的态度从原先相对宽 或被兼并的，集体建设用地使用权可以流 松转为严格限制。由于制度的不完善， 转——这也是现行法律保留的唯一的集 现行集体建设用地制度，始于１９９８ １９９３年前后出现了“房地产热”“开发区 体建设用地流转形式。 热”，造成大量土地被闲置。基于集体建 年的土地调控，其核心是严格限制集体建 设用地的流转。但事实上，集体建设用地 占建设用地总量相当大的规模已是不争 总之，《土地管理法》第４３条从建设 设用地人市将导致更多的土地闲置，不利 用地使用的角度将集体建设用地的使用 于国有土地使用制度的改革和农村发展 限于集体经济组织的自用而且仅限于按 房地产；不利于耕地的保护这两点考虑， 需申请取得，而第６３条则从建设用地流 国家开始对集体建设用地转让进行严格 转的角度基本禁止了集体建设用地的流 的限制。 转（仅保留一个例外），两者相互协调，相 《土地管理法》４３条规定“任何单位和 互配合，严格限制了集体建设用地使用和 的事实，集体建设用地的流转早已自发存 在，甚至有不断扩大之势。这其中既包括 以“无证用地”“以假乱真”等方式规避法 律的民间行为，也包括经国家批准的正牌 试点，也不乏自发的从基层创新到地方立 个人进行建设，需要使用土地的，必须依 流转，确保了国家对建设用地市场的垄断 法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企 地位。 法的地方试点（如广东省试点）。其中，广 业和村民建设住宅经依法批准使用本集 东省的试点走在了前列，先后于２００３年 体经济组织农民集体所有的土地的，或者 二、党的政策、国务院规范性文 出台《关于集体建设用地流转的通知》， 乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依 件的“松绑” ２００５年出台《广东省集体建设用地流转办 法批准使用农民集体所有的土地的除 法》，其集体建设用地流转至此走向“台 外”——原则上非农建设均应申请使用国 １９９８年的土地调控确实通过限制集 面”。而本文主要探讨我国法律和政策对 有建设用地，仅规定了三种例外情形可以 体建设用地的使用和流转一定程度上抑 集体建设用地流转的规定和态度，并进一 使用集体建设用地。依据《土地管理法》 制农村集体对耕地的侵蚀，促进了国有建 步以广东省为例探讨在前述法律和政策 ４３条以及６０条、６１条、６２条可以对此三种 设用地市场的繁荣发展。但是随着中国 环境下，集体建设用地使用权流转如何成 例外情形做如下解读：一是集体经济组织 经济的飞速发展，这种制度逐渐异化为： 为可能，即法律实现的问题。本文的主要 兴办乡镇企业的，经批准的，可以使用本 地方政府一面垄断建设用地市场，压制农 方法是规范分析法，但鉴于集体建设用地 集体经济组织的土地，除此之外，兴办乡 村集体对土地的利用，一面通过不受“公 使用权流转具有很强的政策性，规范分析 镇企业均须使用国有建设用地。二是本 益目的限制”的土地征收制度和给予农民 的范围也相应地扩大，不限于传统的法 集体经济组织的村民建设住宅的，经批准 极低的一次性征地补偿款，“肆无忌惮”地 律、行政法规和规章，亦将其他规范性文 的，可以使用本集体的土地；农民一户只 掠取农村土地，获得暴利；进而导致了城 件和政策纳入考量。 能拥有一处宅基地，其将住房出卖、出租 乡差距拉大，农民增收困难，社会矛盾激 后，不得再申请宅基地。三是乡（镇）村公 化。 一、法律的严格限制 共设施和公益事业建设，经批准的，可以 使用农民集体所有的土地。 认识到这一问题，中共中央和国务院 于２００３年的中央一号文件《中共中央国 ．ｚＯ＇ ｌ雉氟ｔｔ臻上 ４５．． 赫麟彗７８精 法制经纬 暑５肆 支 而《管理办法》突破了上述 宽松态度。一是在相关行政机关对当事 务院关于促进农民增加收入若干政策的 上为建没行为；意见》以促进农民增收为主题，且在“深化 限制。其第３条规定“取得农民集体土地 人的行政违法行为的处理结果会直接影 农村改革，为农民增收减负提供体制保 进行非农业建设，应当符合国家有关产业 响到法院对当事人之间的民事纠纷的审 障”一节中首次提出“积极探索集体非农 政策及当地土地利用总体规划、城市规划 理的情况下．采取“先行政、后司法”的处 建设用地进入市场的途径和办法”。此后 或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设 理方式——法院在审理集体建设用地流 的中央一号文件对集体非农建设用地流 用地的，应当落实土地利用年度计划的农 转的民事纠纷，如果所涉土地没有批准为 转也多有提及。２０１３年的中央一号文件 用地转用指标”，土地利用规划实际上是 建设用地或者虽然为建设用地但是没有 即《中共中央国务院关于加快发展现代农 对一定地域内土地利用的时间和空间的 建设用地规划许可或者建设工程规划许 业进一步增强农村发展活力的若干意见》 总体安排和布局，就农村集体而言，如果 可的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行 中提出“依法推进农村土地综合整治，严 其某一地块处于土地利用规划中的非农 政主管部门申请处理。当事人在行政主 构筑物或其 格规范城乡建设用地增减挂钩试点和集 建设区域，则该集体便享有在该地块上进 管部门对涉及的地上建筑物、体经营性建设用地流转。农村集体非经 行相应非农建设的权利；如果该地块属于 他设施进行处理后，可就因履行合同而发 营性建设用地不得进入市场”，反映了中 农用地，则还必须另外落实土地利用年度 生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉 央已经事实认可了集体经营性建设用地 计划农用地转用指标——这实际上改变 讼。 二是集体经济组织单独或与他人合 的流转。 了过去按需分配严格限制集体建 阳地・ 作在已经县级以上政府批准为建设用地 ２００８年党的十七届三中全会审议通 的做法，而是认可了集体土地在符合土地 的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商 过《中共中央关于推进农村改革发展若干 利用规划和落实农用地转用指标后即可 业铺位等建筑物出租的，可认定该合同有 重大问题的决定》，对农村改革发展做出 由农村集体自由转化为建设用地。 新的战略部署，提出要建立统一的建设用 效。三是乡镇企业可以将建设用地使用 实现抵押 《管理办法》也突破了《土地管理法》 权附随其地上建筑物进行抵押，地市场。根据上述《决定》精神，各地开始 第４３条和６３条对集体建设用地流转的限 权时，转让行为有效。四是“政府批准有 大力推进新一轮的农村集体建设用地流 制。其第８条首先突破了可以使用集体 效”——当事人将经依法批准给其使用的 转试点工作。 建设用地事项的限制，规定兴办各类 商 集体建设用地出让、转让、出租而签订的 虽不具有该《指导意见》前述列明的 企业均可使用集体建设用地。其第４条 合同，但经县级以上人民政府土地行 三、广东省集体建设用地流转 规定了集体建设用地使用权不得流转的 有效情形，可认定合同有效。 情形，进而可知：合法的建设用地使用权 政主管部门批准的，的尝试 （符合上述第３条），在正常情况下（无权 四、广东省集体建设用地流转 章的形式颁布了《广东省人民政府关于试 用权不得单独流转，但宅基地使用权可以 的法实效分析 宅基地使 广东省政府于２００３年以地方政府规 利限制或权属争议）可以流转， 行农村集体建设用地使用权流转的通知》 附随其上的建筑物或其他附着物流转。（此后简称《通知》），于２００５年颁布《广东 规范了集体建设用地使用权的一级市场 通过前述的解读，我们可以描绘出如 前者包括农村集体将集体建 下态势：省集体建设用地使用权流转管理办法》 和二级市场，现行《土地管理法》严格限制集体 （此后简称《管理办法》），前者是广东省试 设用地使用权的出让、出租、入股以及抵 建设用地使用权的流转，党的政策和国务 后者包括权利的受让人将集体建设用 院规范性文件鼓励流转的探索，行集体建设用地使用权流转的开端，而后 押，而广东省 出租、转租、抵押等流转形 政府规章突破了《土地管理法》的限制，者可以认为是试点经验的总结。从《通 地使用权转让、承 知》中第一节对集体建设用地使用权流转 式——同时上述集体建设用地使用权流 认并规范集体建设用地的流转，广东省高 的重要性以及第二节对流转的原则与条 转的规范均视为一种私权利的流转，即流 院也通过《指导意见》支持流转。依据法 律渊源理论，党的政策并不属于正式的法 件的表述，以及两部规范性文件的具体规 转不需要公权力的批准。在此基础上，范的呼应，我们可以获知《管理办法》主要 《管理办法》借鉴国有建设用地使用权的 律渊源，国务院规范性文件至多具有行政 意旨在于在符合土地用地管制以及土地 建设用地的平等，构建一个自愿、公开、等 一些制度设计，朝着统一建设用地市场的 法规的效力，广东省政府规章属地方政府 级市场取得经营性土地的招拍挂制度、 统内的规范性文件不属于法律渊源—— 前述规范的法律位阶，依法律视角，均低 广东省高院在广东省政府颁布《管理 于法律（狭义），即此处的《土地管理法》。 规划的前提下实现集体建设用地与国有 方向努力，比如土地权属登记制度、通过 规章，而广东高院的《指导意见》属法院系 一 价有偿、产权明晰的集体建设用地市场。 集体建设用地使用权的最高年限等等。《土地管理法》第６０条、６１条及６２条 实际上是按照以自用为目的，按需分配的 办法》之前，于２００１年颁布了《广东省高 依我国法律渊源相关规定，广东省试点的 逻辑来限制集体建设用地的规模——当 级人民法院关于审理农村集体土地出让、 集体建设用地使用权流转已属于违法；从 农村集体产生建设用地需要时（兴办企 转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干 法律实现的角度来讲，《土地管理法》限制 业、公益用地、建造住宅等），需要向相应 问题的指导意见》（后简称《指导意见》）， 流转的规定在试点地区已经被架空。 政府部门申请，经批准后才能在相应地块 该规定实质上对集体建设用地的流转持 ． 架空法律离不开执法部门和司法部 ０ 糍蹴 黼盅 ４６ 辣赫 牲辐 ；轰薯；哥ｉｉ 门的配合，具体到广东省即广东地方政府 和地方法院的配合；架空法律会给前述主 广东省高院的做法如下： 一法制经纬 条款认定流转合同有效——法官主张由 是通过行使法院法律适用权时的 于行政机关肯定了涉案流转行为的效力， 体带来相应的法律风险和政治风险，具体 解释权能，将处于模糊地带的情形（即可 而该法庭属于民事审判庭，该案也不符合 而言，法院会被指责丧失了独立性，违背 认定为有效也可认定无效的情形）解释为 行政诉讼的受案范围，进而法庭不具有对 了对法律的忠诚，政府亦可能受到行政诉 有效。如《指导意见》第１０条、１１条规定 该行政行为进行司法审查的权力，进而无 讼之累，进而承担由此带来的政治责任。 单独或与他人合作在已经批准的集体建 权否定该行政行为，“不得已”而承认该合 也正是由于此类风险的存在，法律一般都 设用地上建造建筑物出租的，农村村民将 同的效力；而如果地方政府否定了该流转 会被遵守，从另一角度而言，如果不能规 依法批准修建的住宅出租的，可认定合同 行为的，则法官在诉讼中可径行认定合同 避这些风险，架空法律完全是不可想象 有效——法院认为建筑物出租不同于单 无效。通过如此设计，法院或是没有机会 的；广东试点正是借助当前的法律制度进 纯的集体建设用地出租，应当得到法律承 适用《土地管理法》或是没有权力去否决 行相应法律设计，规避了前述风险。 认；又如其第８条规定“当事人依法以乡 “非法”流转行为或是与政府步调一致地 地方政府“违法”的法律风险事实上 （镇）、村企业的厂房等建筑物及其占用范 适用了《土地管理法》，仍然保持着对法律 并不存在。《土地管理法》第七章专门规定 围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权 的忠诚，同时将集体建设用地流转的“生 了违反其规定的法律责任，例如该法第７３ 时，依照《担保法》第５５条第二款的规定 杀大权”以及相应的违法风险交给了政 条规定非法流转土地的，可以适情形分别 转让集体土地使用权的，应当认定转让合 府；在我国现行的法律制度和政治环境 追究当事人没收违法所得、罚款、拆除违 同有效”——法院在此处进行采特别法优 下，政府无需承担这种违法风险，最后的 法建筑恢复原状等法律责任，对直接负责 于一般法的解释方法认可集体建设用地 结果是双方都无需承担违法风险。 人员甚至可以追究行政责任、刑事责任； 使用权的抵押。 试点地区的土地执法部门实际上违反了 三是事实上，法院系统仍然保持着独 二是运用“司法审查有限原则”将违 立性。例如，其在处理集体建设用地出租 前述的执法义务，但是依我国《行政诉讼 法风险转移给行政机关。所谓“司法审查 期限超过法律规定的租赁期限２０年的问 法》和《行政复议法》的规定，行政诉讼和 有限原则”即司法权和行政权是平等的相 题时，其事实上依据的是“政府批准有效” 行政复议的受理以行政机关侵害了公民 互制约的关系，而司法权介入行政权是有 条款，即如果超期租赁未经政府批准，则 对其限度学界上尚无定论。但通 的人身权益和财产权益为基本前提，土地 限度的，超期部分无效——而不是依照《管理办 执法机关违反执法义务没有侵害公民的 过前述对《指导意见》的解读，我们可以大 法》第１３条第二款“集体建设用地使用权 任何权益，因此并不会受到由此带来的行 概掌握广东高院的理解脉络，法律赋予法 政诉讼和行政复议之累。 出让、出租的最高年限，不得超过同类用 途国有土地使用权出让的最高年限”认可 院对行政机关行政行为进行司法审查的 地方政府“违法”的政治风险事实上 规定仅仅是《行政诉讼法》，这意味着法院 并不存在。行政关系的执法主体是地方 对行政行为进行司法审查仅限于《行政诉 行政机关，而行政机关内部以服从关系来 讼法》列举规定的情形，且必须在行政审 运作，即下级服从上级；通过前述第二、三 判庭进行，除此之外法院对行政行为均无 集体建设用地租赁最高期限可以与国有 土地使用权出让的最高年限相同。 总之，在党的政策以及国务院规范性 文件的支持下，广东省通过其政府规章以 及广东高院的规范性文件的法律设计，实 节，我们知道党中央、国务院、国土资源 司法审查权——该思想也与广东高院一 部、广东省政府均支持集体建设用地的流 位法官发表的支持流转的文章中的说理 转，通过前述的中央一号文件、国务院规 契合。“司法审查有限原则”具体化为前述 质上架空了《土地管理法》对集体建设用 地流转的严格限制的规定的同时，规避了 相应的违法风险，为集体建设用地使用权 流转营造了生存空间。 参考文献 范性文件、广东省政府规章体现出来；进 《指导意见》中的“先行政、后司法”的处理 而，负责执法的土地管理部门不履行《土 方式以及“政府批准有效”的兜底设计。 地管理法》规定的义务，认可并规范集体 例如法院在处理集体建设用地流转的民 建设用地的流转，虽然违反了法律规定， 事纠纷时，法院通过“先行政、后司法”原 待土地管理部门做出处 但是符合“政治正确”，并不会承担政治风 则裁定驳回起诉，险。 理后，再由法院裁判相应民事纠纷——实 ［１】高圣平，刘守英．集体建设用地进入市场：现 实与法律困境［Ｊ】．管理世界，２００７（３）． 集体建设用地使用权流转的民事纠 际上，如果土地管理部门确认了涉案流转 【２张元端．２］中国房地产３０年：一【Ｊ】．住宅产业， 纷处理——如果法院在处理流转民事纠 行为，则民事双方的争议往往就此便不存 ２００８（１２）． 纷时适用《土地管理法》的禁止性规定，认 在，当事人也不会再提起诉讼——通过此 ［３】王峰玉，朱晓娟．中国开发区的发展回顾与战 定流转行为无效的，则集体建设用地使用 种设计避免了法院适用《土地管理法》禁 假如一方主体提起诉讼的目的在于利 的效力，可能会被认为法院丧失了独立 题；性，违背了对法律的忠诚；这意味着，法院 用《土地管理法》的禁止性规定来规避合 其在行政机关肯定流转行为后仍会提 承认流转行为有效的同时必须能够规避 同，这种违法风险。 ‘ 略思考Ｕ】．云南地理环境研究，２００６（１８）：４． 进而也就不存在违法问 【权流转将难以开展；但同时承认流转行为 止性规定的可能，４《土地管理法》释义：４］第６３条．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｐｋｕ— ｌａｗ．ｃｎ／ＣＬｉｎｋｆｏｒｍ．ａｓｐｘ？Ｇｉｄ＝５４９９７＆ｔｉａｏ－ ＿６３＆ｓｕｂｋｍ＝Ｏ＆ｋｍ＝ｓｉｙ． （作者单位：华东政法大学研究生教 起诉讼，此时法官可援引“政府批准有效” 育院） ．４７．．