一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。
二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。
乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。。。。
同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。。。。。。
孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。
。。。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。。。
1.1一般资料
68例患儿均符合《中国腹泻病诊断治疗方案》［2］诊断标准。其中男36例,女32例；年龄3个月～5岁,平均(2.4±1.1)岁；病程2～5个月,平均2.3个月。临床症状与体征:全部患儿大便次数每日均4次以上；黄稀便28例,水样便17例,黏液便10例,脓血便4例,黏液脓血便6例,豆渣样便3例；伴发热28例,腹胀35例,呕吐26例,脱水25例；轻度营养不良20例,中度营养不良1例；电解质紊乱36例。实验室检查:大便常规:脓球(+)～(++)22例,红细胞（+）～（++）23例,黏液(+)32例,脂肪球41例；大便培养:致病性大肠杆菌26例，侵袭性大肠杆菌14例,变形杆菌6例,霉菌2例。将68例患儿随机分成治疗组及对照组，各34例。两组患儿性别、年龄、病程、临床表现及实验室检查，差异均无统计学意义(P>0.05),具有可比性。
1.2治疗方法
对照组采用常规西医基础治疗,包括调整饮食结构、纠正脱水及电解质紊乱，根据大便培养结果及药敏试验选用抗生素或抗真菌药，并给予黏膜保护剂、微生态制剂以及对症支持治疗。治疗组在此基础上加用中药口服益气健脾、渗湿止泻为主，同时佐以中药敷脐治疗。主方用七味白术散随证加减。方药组成：党参、黄芪、苍术、茯苓各10g,木香、藿香各6g,炙甘草3g,葛根8g，乌梅5g。伴便溏不臭、完谷不化、四肢不温，加干姜、肉桂；腹胀加大腹皮、砂仁；大便伴黏液、肠鸣腹痛，加黄芩、黄连、白芍；大便稀烂夹有奶瓣不消化食物残渣、气味酸臭，加焦三仙。。每天1剂，水煎2次,取汁150～200ml,分次频服。中药敷脐:药用肉桂、吴茱萸、丁香、五倍子，各等份，共碾细末，以成药藿香正气水调和均匀,摊于伤湿止痛膏或胶布上,直径约2cm,厚约0.4cm,对准患儿脐部贴上即可（使用前用酒精棉球将脐周擦净）,每日换药1次。两组患儿均治疗7d为1个疗程。1个疗程结束后判定疗效。
1.3疗效评价标准
参照《中国腹泻病诊断治疗方案》的标准［2］。痊愈：患儿大便次数性状恢复正常，饮食恢复正常；有效：患儿大便成型，次数减少，但较正常较多，其他症状改善；无效：患儿大便次数形状无明显改变，甚或加重。
1.4统计学方法
计量资料采用t检验，计数资料采用χ2检验。以P<0.05为差异有统计学意义。
2结果
治疗1个疗程后，两组疗效比较，治疗组好于对照组，差异有统计学意义（P<0.05）。详见表1。表1两组临床疗效比较［n（略）］注：与对照组比较，*P<0.05
3讨论
小儿腹泻病是我国儿科的最常见疾病,而慢性腹泻是小儿腹泻病中治疗最困难的一型。小儿慢性腹泻（chronicdiarrheadisease，CDD）是指腹泻病程在2个月以上，大便的性状改变与次数增加［3］。。CDD病因复杂,部分患儿与原发性或继发性食物过敏密切相关,常伴有继发性双糖酶尤其是乳糖酶缺乏或由于感染,肠道致病微生物的作用致肠粘膜损害；或由于急性腹泻治疗不当，滥用抗生素所致。慢性腹泻会影响蛋白质、脂肪、碳水化合物等物质吸收、导致不同程度的营养不良、免疫功能低下和继发感染等恶性循环状态，是小儿腹泻病死亡的重要原因［5，6］。。
对慢性腹泻患儿一般不主张用抗生素，如明确病原体，尽量使用小剂量、窄谱、非联合用药，以避免长期使用广谱抗生素引起菌群失调性腹泻。已确诊为肠道菌群失调腹泻，则应停用原抗生素，根据菌群分析可采用微生态制剂,补充人体正常生理菌群,调整肠道菌群平衡,抑制并清除肠道中致病菌,减少肠源性毒素的吸收,促进机体对营养物质的消化,激发机体的免疫力［7］。但大多数单纯使用抗炎、营养支持、微生态疗法、肠黏膜保护剂等各种治疗后往往疗效欠佳。祖国医学认为，小儿慢性腹泻是脾气虚而致脾胃不和引起的。小儿为稚阴稚阳之体,脾常不足，由于调护失宜,或急性腹泻期间抗生素使用不当损伤脾胃,或久病迁延不愈,久泻必虚，而致脾胃虚弱。脾虚则运化失司,胃弱则不能运化水谷,因而精微不布，清浊不分,水反为湿,谷反为滞,清气下陷,湿滞大肠而为泄泻。《景岳全书泄泻》中言：“泄泻之本，无不由于脾胃，盖胃为水谷之海，而脾主运化，使脾健胃合，则水谷腐熟而化气化血，以行营卫。若饮食失节，起居不时，以至脾胃受伤，致合污下降，而泻痢作矣。”临床上患儿常伴有面色少华，神疲纳呆等一派脾虚症候。因此，脾胃虚弱、水湿不化是本病主要病机，治疗上宜健脾和胃，祛湿止泻，故选用宋代医家钱乙的《小儿药证直诀》所载名方七味白术散加味治疗本病。现代研究认为，脾虚患儿存在着消化系统的分泌和运动功能障碍,肠道蠕动亢进,肠内容物排空速度加快,以致出现大便次数增多质稀薄。而益气健脾中药能抑制肠管运动,改善胃肠功能,提高机体免疫力,促进肠胃消化吸收功能的恢复。方中四君子汤为益气健脾第一要方，配黄芪健运脾胃，补气升阳而止泻；藿香、木香辛苦温芳香化湿，理气和胃；乌梅味酸涩肠止泻；葛根辛甘可鼓舞胃气、升清阳、止泄泻，升清而止泻,《本草正义》谓葛根“最能升发脾胃清阳之气”。诸药合用，共奏健脾和胃，祛湿止泻之功。现代药理学认为，党参、黄芪、苍术、茯苓、葛根均能增强机体免疫能，党参还能调节消化系统功能,对损伤有保护作用；茯苓对离体肠管有直接的松弛作用；木香、藿香能促进消化液分泌，增强消化能力。因此，本方有调理胃肠功能，助消化而止泻的作用，通过扶正能明显改善患儿全身症状，提高患儿体质，增强机体免疫功能，防止腹泻反复。
中医学认为,肚脐又叫“神阙”穴,此穴能通调周身经气,通过各经脉与五脏六腑、四肢百骸、皮肉筋骨等组织器官密切相联。正如彭祖《小续命蒸脐法》曰“脐者,肾间动气,气通百脉,布五脏六腑,使百脉和畅,气窍通达,上至泥系列药物,下至涌泉”,历代医家都认为肚脐是调治疾病的主要气穴。从现代解剖学认为,脐部表皮角质层最薄,无皮下脂肪组织,皮肤和腹部筋膜直接相连,除局部微循环外,脐下腹膜还分布着丰富的静脉网,腹部静脉吻合点,深部与腹部上下静脉相联,腹下动脉分支也通过脐部。在脐部用药,易穿透弥散,吸收于血管进入血循环,发挥治疗作用。敷脐方中肉桂有温中散寒、振奋脾胃之阳、温补命门之火作用，吴茱萸温中散寒而止泻，丁香温肾助阳，五倍子味酸寒收敛固涩，藿香正气水化湿泻浊，诸药合用，具有振奋肾阳、温通经络、健运脾胃、调和气血之效，从而促进胃肠功能恢复。
本资料表明，在常规西医基础治疗上加用传统中药口服和敷脐综合治疗小儿慢性腹泻，可获较好临床疗效
【参考文献】
1刘小妹，扬莲芳.42例小儿腹泻并发抽搐原因分析.浙江临床医学，2004，6（10）：907～908.
2方鹤松,魏承毓,段恕成,等.中国腹泻病诊断治疗方案.中国实用儿科杂志,1998,3(6):381.
3胡亚美主编.实用儿科学.第7版.北京:人民卫生出版社,2002.1297.
4ShermanPM,MitchellDJ,CutzE.Neonatalenteropathies:Definingthecausesofprotracteddiarrheaofinfancy.JPediatrGastroenterolNutr,2004,38(1):16～26.
5ShermanPM，MitchellDJ，CutzE.Neonatalenteropathies：definingthecausesofprotracteddiarrheaofinfancy.JPediatrGastroenterolNutr，2004,38（1）：16～26.
6Walker-SmithJ，BarnardJ，BhuttaZ，etal.Chronicdiarrheaandmalabsorption（includingshortgutsyndrome）：wokinggroupreportoftheFirstworldcongressofpediatricgastroenterology，hepatology，andnutrition.JPediatrGastroenterolNutr，2002，35（Suppl2）：S98～S105.
关键词：经济；文化；宗教；产业；发展
宗教既是一种特定形态的思想信仰， 又是人类一种普遍的文化现象， 有着丰富的文化内涵。宗教文化作为人类传统文化的重要组成部分， 它影响到人们的思想意识、 生活习俗等方面， 并渗透到文学艺术、 天文地理等领域， 是经济社会发展的重要资源。宗教文化产业是指以宗教文化为基础和载体， 利用和发挥其积极因素， 提供市场需求的宗教文化产品， 增强宗教文化经济附加值的相关产业， 具有宗教文化内涵、 宗教文化增值功能、 文化服务功能和经济活动功能等特性。
合理挖掘利用宗教文化的价值， 适度发展宗教文化产业， 使宗教事业在促进国家经济社会发展中发挥重要的积极作用， 这既是时展的要求， 也是宗教事业正常健康发展的重要途径。在我国大力发展文化产业的新形势下， 发展宗教文化产业，不仅有利于宗教事业健康发展，而且有利于促进经济社会协调发展。
一、 发展的理论依据及政策背景
（1） 发展宗教文化产业符合经济基础决定上层建筑的哲学思想。经济是一切社会活动的基础。 宗教作为上层建筑的组成部份， 虽然是距离上层建筑较远的那部份， 和其他上层建筑一样的受制于经济基础的决定作用。 宗教事业的健康发展， 离不开经济力量的支撑。 一切宗教都会因其依赖的经济基础而决定是否发展兴旺或衰亡。 宗教发展的历史本身就证实了这一点。 世界三大宗教所具有的国际性社会实力与它们所具有的雄厚经济基础都是分不开的。在我国， 发展宗教文化产业， 既是发展了文化产业， 也是发挥了宗教积极因素；既提高了文化软实力的需要，又促进了经济社会发展的需要。
（2） 发展宗教文化产业符合我国宗教工作的方针政策。全面正确地贯彻党的自由政策， 坚持依法管理宗教事务， 坚持独立、 自主、 自办的原则， 积极引导宗教与社会主义社会相适应， 这是党的宗教工作基本方针。 我国宗教坚持独立自主自办， 这是我国信教群众的自主选择， 是我国宗教团体和宗教事务不受外国势力支配和控制的重要保障。 这就要求宗教团体和宗教活动场所必须具备一定的经济物质保障。 因为宗教组织体系构建、 宗教设施建设、 宗教活动开展、 宗教人才培养等都需要经济支持。 目前， 宗教信徒的布施和奉献、 宗教财产经营收入和宗教服务收入等。 从总体上看， 我国宗教的自养能力还不够强。 坚持独立自主自办的原则， 宗教要面对市场经济和文化产业发展的现实， 按照我国宗教方针政策的规定， 把发展宗教文化产业作为一条重要措施， 不断提高自给能力。
二、 发展的途径与方式
宗教文化产业的内容包括宗教文化核心产业和与之相关联的文化产业， 以及宗教文化产品产生和宗教文化服务， 其发展的途径和方式多种多样。当前，要积极引导宗教与社会主义相适应，要着力发挥宗教在促进经济社会发展中的积极作用，为此，笔者特提出宗教产业的发展途径与方式。
（1）典型宗教景区的产业化。
五台山为我国四大佛教名山之一，位于山西五台县东北。五台山文物古迹众多，自东汉永平11年开始，代代兴修寺庙，现仍保存有北魏、唐、宋以来8个朝代不同风格的寺庙建筑47处（其中国保单位4处：显通寺、菩萨项、碧山寺、塔院寺，省保单位6处：金阁寺、殊像寺、圆照寺、南山寺、龙泉寺、罗寺），保存有大量佛像、牌匾、壁画、佛塔、藏经等珍重文物，这些都是人类创造性的天才杰作，见证了近两千年佛教在中国的成功演变和在东亚地区的传播过程，可作为中国传统佛教建筑群及其空间布局的杰出范例。
五台山每年举办“一年、一会、一节”大型节庆活动和秋冬特色旅游项目。“一年”就是佛俗民情年，时间为每年的农历腊月十八至次年的正月十八，期间将举办一系列极具地方特色的佛俗民情活动。“一会”就是五爷启智庙会，农历五月初一至五月三十举办。通过地方戏曲演出和佛教文化活动，全面展现五台山独特的地方文化。“一节”就是五台山佛教文化节暨国际旅游月。。五台山现已成为汉藏并存、诸宗竞秀的中国佛教“首府”、“中国佛教缩影”和“国际佛教文化中心”。
五台山的知名度越来越高，得到了社会各界的认同。1984年成立五台山管理局，1989年成立五台山风景名胜区人民政府。从1985年正式对外开放以来，经过二十多年的发展壮大，现已形成吃、住、行、游、购、娱一条龙配套服务体系。仅2006年一年，五台山累计接待国内外游客335.81万人次，旅游收入16.79亿元。所以，无论是从经济的角度还是从宗教的角度，五台山的佛教文化产业在五台县的经济发展中都起着相当大的作用。由此看来，发展典型宗教景区的旅游业，是宗教文化产业发展的最直接、最现实和最有效的途径。
（2） 宗教饮食商业化。
不同的宗教都着不一样的饮食习惯，这是各宗教的内在特点之一，同时也是各宗教文化的重要内容。例如，佛教信徒吃素食，伊斯兰教信徒吃清真食品，道教信徒吃素食且少食等。把宗教的饮食推向市场，既可以使各民族人民的饮食文化丰富多彩，同时也可以通过这样的推广而创造出一些经济收入。最典型的例子就是南京市的马祥兴菜馆，这是一家生产经营清真饮食的著名品牌企业，日销额10万元，90%以上的顾客是汉族群众，一些政府部门的重要接待和家庭宴会也会在此举办。像这样的企业就是借助宗教的饮食文化，对其进行大力的推广，而后将其形成商业化的格局，最终获得可观的经济收入。
（3） 宗教用品的商品化。
宗教活动和宗教行为往往要借助一定的物质手段来表现，宗教用品或器物是宗教文化不可分离的部分。 即使不信仰宗教的人， 身处一定的宗教场所， 也会接触到宗教用品， 甚至产生兴趣。 根据宗教文化的特点， 丰富旅游商品， 也是发展宗教文化产业的一条有效途径。如出售各种宗教纪念品， 佛教的木鱼、 进香袋、 数珠、 雕像； 道教的 “八仙过海”、 “福禄寿三星” 画幅、 介绍宗教名胜古迹的书籍等。 以佛教圣地峨眉山为例，其针对游客的类型、 特点， 结合本地的实际， 出售各种各样反映峨眉山风貌的图像和以普贤菩萨、乐山大佛为主的佛像， 发挥了独特的优势， 带来了良好的经济效益。 把宗教用品作为文化产业发展， 开发具有传统宗教文化价值、 符合现代人心理和审美要求的宗教用品。
三、发展规范与健康
首先，要把宗教活动场所及景区作为文化产业和旅游经济发展的重要资源， 做好开发、 利用的发展规划；
其次，要加强对宗教文化遗产的保护和开发， 整合宗教文化资源， 打造宗教文化旅游产品；
再次，要加强宗教景区的基础设施和配套设施建设， 规范宗教活动场所的宗教活动， 营造佛骨禅香的文化氛围；
最后，还应该规范宗教用品的生产和销售， 保护宗教文化的智慧成果， 实现和增加宗教文化产业的经济附加值。
四、总结
在经济文化大发展的大背景下，人们对文化产业发展的重视已经成为一种潮流。如今，文化产业正以其蓬勃的生命力向人们昭示其无穷的经济价值、文化价值以及社会价值。而宗教文化产业作为这样的大的文化产业中的一小部分，也正在努力的壮大自己。但它还有待于人们去挖掘其潜在的力量，同时也需要国家政府部门对其一如既往的支持与扶植，使其能够被更多人所了解，所接受，从而使这么一个新兴的宗教文化产业发挥出其最大的正能量。
参考文献
[1]廖春红. 浅议宗教文化产业发展[J] . 新重庆. 2008（11）
浙江大学法学专业（同等学力）申请硕士学位在职研究生
2016年招生简章
浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。
为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。
一、招生对象与条件
参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：
1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；
2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。
二、报名方式及时间
1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；
2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；
3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。
4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）
b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）
三、录取事项
1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；
2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。
四、学习年限及收费
1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；
2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）
学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）
学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）
五、主要专业方向及课程
。
公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。
经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。
六、结业与学位申请
1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；
2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。
010-51656177 010-51651981
【免费直拨】 4000,716,617
内容提要: 由于立法表述不够明确，对于我国刑法第170条所规定的伪造货币罪是否要求特定目的、进而在解释上是否属于目的犯之问题，在学术界存在着不同的看法，这将直接导致对于该罪的司法认定的不同结果。不同观点之间，实际上体现的是有关本罪的法益性质的不同认识。在对本罪的法益性质难以取得有效共识的情况下，将不具行使目的的伪造行为出罪与其说是出于法益的构成要件的解释机能，不如说是出于刑事政策的需要。从而，在承认立法的有限理性、承认非法定目的犯的概念本身的前提下，对于非法定目的犯的甄别标准，除了必须考虑该罪的法益之外，在保护法益并不明确的情况下，作为例外还必须将刑事政策作为非法定目的犯的甄别标准。同时，在法定目的犯与非法定目的犯的对应关系上，认识到以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。
一、学界关于伪造货币罪的对立观点
日本刑法第148条第1项规定，“以行使为目的，伪造或者变造通用的货币、纸币或者银行券的，处无期或者三年以上惩役。”据此，伪造货币罪须以行使为目的不存在任何争议。但我国刑法第170条规定的伪造货币罪，并未规定以行使为目的而只是规定“伪造货币的，处……”。在这样的立法规定下，伪造货币罪是否需要以行使为目的就是存有争议的。无疑，如承认此罪为目的犯，则本罪即属于非法定目的犯；若不承认本罪为目的犯，则本罪只属于一般的故意犯罪。对于本罪是否属于（非法定）目的犯，在我国刑法学者之间主要存在着下述两种观点之间的分歧。
（一）解释论否定说＋立法论肯定说
张明楷教授认为，我国刑法鉴于伪造货币行为的严重危害程度，没有要求行为人主观上具有特定目的。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上而言，不应认为本罪为目的犯。①他指出，伪造货币罪的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是一种选择关系，而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保护的法益，因而成立本罪。所以伪造货币罪不以具有特定目的为要件。②
但是张老师同时认为，“从刑事立法学的角度来看，或许要求‘以行使为目的’较为合适”，所以基本上可以认为，他主张解释论否定说+立法论肯定说。。他指出，伪造货币罪，德国、日本等诸多国家的刑法都明确规定必须“以行使为目的”，但是我国刑法没有明文规定。如果认为我国刑法中的伪造货币罪也应“以行使为目的”，那么，伪造货币罪则属于短缩的二行为犯。。
（二）解释论肯定说＋立法论成文说
陈兴良教授在新刑法刚刚颁布之后主编的《刑法疏议》中即主张本罪应有置于流通的意图。④最近，周光权博士在《刑法分论讲义》中也认为，本罪在刑法解释论上应当要求有行使、流通的意思（目的犯），即将假币作为真币置于市场上流通，从而危害货币的公共信用。单纯为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币的，不认为具有行使目的，欠缺本罪故意，不构成本罪。⑤周光权博士在赴日研修之后出版的这部教材显然是受了日本刑法的影响，“为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币”等，都是日本学者常举的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客体理解为货币的公共信用，⑥从而要求伪造货币罪须以行使为目的。他的上述肯定说再次得到了陈兴良教授的肯定，陈老师并且主张非法定的目的犯的概念，同时认为对此种情况下的非法定的目的犯予以法定化为好。。
二、不同观点的归结——伪造货币罪侵害的法益究竟为何？
（一）伪造货币罪的侵害法益
伪造货币罪是否以行使为目的，表面上看来是一个刑法解释论上的问题，实际上却涉及到非法定目的犯的甄别问题。而这里的甄别标准，又首先与本罪所保护的法益相关。如果伪造货币罪侵犯的法益是货币制造或者发行权，则只要制作了假币就应构成伪造货币罪；而如果伪造货币罪侵犯的法益是货币的公共信用，则没有行使目的就难以说是侵犯了货币的公共信用，从而也就不应定罪处罚。伪造货币罪规定在1997年修订的刑法的分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，但是无论是旧刑法时代的教材，还是新刑法时代的教材（除了上述否定论者和肯定论者自己的著作外），对于本罪的法益的理解主要包括“国家的货币制度”、“国家的货币管理制度和国家货币的正常流通”、“国家的金融管理秩序”等等，大都仍旧理解得含糊笼统，这样理解的法益内容也就丧失了对构成要件的解释机能。
实际上，在日本，通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）都认为本罪所侵害的法益是社会对货币的公共信用，而国家的货币发行权并非本罪的法益。但是，学说中，尽管现在已经没有人主张本罪的法益仅为国家的货币发行权，但是主张本罪的法益除了社会对货币的公共信用外，国家的货币发行权也属于本罪的（次要的）法益的学者却也不少（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等），⑧比如，西田典之教授指出，“本罪的保护法益，针对货币的公共信用这一点是没有问题的。问题是，在此之外，国家的货币发行权是否也应该成为保护的法益。通说对此予以了否定，而判例以及部分学说则对此予以了肯定。确实，将国家的货币发行权理解为国家的威信、权力等的话，这样的东西作为法益是不适当的。但是，要是将之理解为货币发行量的调节这样的国家的金融政策的权限的话，就可能将其作为次要的法益来理解。”⑨而日本最高法院1947年对“新币替换事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用＋货币发行权说”。⑩值得指出的是，陈兴良教授引述了木村博士主编的《刑法学词典》中的论断，认为伪造货币罪侵犯的法益，是社会对货币的信用，以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪侵犯的法益经历了一个从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程。(11)但是，这本词典的主编者本人木村博士恰恰是主张本罪的法益是“公共信用＋货币发行权说”的。(12)看来，一个犯罪所保护的法益究竟为何，其判断并非易事，认为伪造货币罪的法益经历了“从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程”这样的转变，其实质根据可能还值得重新估量。
（二）对不具行使目的的伪造行为的出罪理由
对于本罪究竟是否属于目的犯的不同理解，不是单纯的学理上的探讨，它直接决定了没有行使目的的伪造行为能否处罚的问题。实际上，如果纠缠于本罪的法益究竟是公共信用还是货币发行权，就会使问题因为判断标准的不确定化而变得混乱。按照我的理解，张明楷教授所主张的本罪的择一法益不但不同于日本学界的通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）所主张的本罪法益为单一的公共信用，应该也不同于其他学者（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主张，木村等学者都肯定本罪的主要法益为对货币的公共信用，而认为本罪的次要的法益为国家的货币发行权。但是张老师的择一法益的主张则是不侵犯公共信用而只侵犯货币发行权的行为也属侵犯了本罪的法益，从而导致不具行使的目的的伪造行为也处罚。自然，择一法益的观点是立足于我国刑法现行规定之上的。但是这种观点能否成立本文怀有疑问。所以，就本罪来说，本文认为如果将不具有行使目的的伪造行为予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收缩法网的考虑的话，可能会使问题变得简单和明晰。在这个意义上，我赞同陈兴良教授的如下论断，“刑法没有规定伪造货币罪须以行使为目的，但从刑事政策出发对此作出限制解释，将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去，在刑法解释上也是可以成立的。”(13)
三、非法定目的犯的甄别标准：法益标准说（原则）＋刑事政策说（例外）
。所以，在客观违法性论的总体框架内展开的对于犯罪问题的解构，自然离不开法益侵害说的基础地位。在对非法定目的犯进行甄别的时候，法益侵害说也是必须首先予以考虑的。根据法益侵害说的观念，“某种目的、内心倾向等是否主观的超过要素，应取决于它是否说明行为对法益的侵犯及其程度。如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法没有明文规定的情况下，也可能将其解释为主观要件的内容；如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至没有任何作用，则不应该随意将其解释为主观要件的内容。”(14)可以说，法益侵害说有理由作为甄别非法定目的犯的首要标准，是必须首先考虑确定的原则。(15)
然而，法益本身是客观的、确定的，并不等于我们总是能够清楚地、准确地界定出法律所保护的该罪的法益。从法益侵害的角度来界定是否目的犯必定依赖于对于所保护的法益的理解，而在我国刑法的规定不尽周延和不尽理性的情况下，一种犯罪所保护的法益究竟为何常常缺乏判断的客观标准，常常没有任何的“立法原意”可循，见仁见智的结果可能是任意出入人罪。所以，本文尽管原则上愿意接受法益的构成要件解释机能从而承认其非法定目的犯的甄别机能，但是同时又主张必须面对在确定法益时的不确定性，从而也主张在以法益侵害说为原则来甄别非法定目的犯的时候可能需要借助其他的标准来弥补法益侵害说身后的空档。这里所说的“其他的标准”，就是作为例外的刑事政策说。
本文主张，就非法定目的犯的甄别来说，虽然法益侵害说是首要的标准，但是在立法上无法准确读出该罪的法益、而理论上又无法对该罪的法益取得有效共识的情况下，那么，无论是进行理论研究时是否将某种犯罪确定为目的犯，还是在进行司法认定时，都应该作为例外考虑刑事政策的需要，亦可称为考虑实质上的处罚必要性。从解释论的角度而言，一种犯罪被认为是目的犯（较之不被认为是目的犯扩张了构成要件从而缩小了处罚范围）的条件是只有附加上此种目的的行为才是具有予以处罚的现实必要性和实质合理性的，才是符合刑事政策的目标的，而从文义解释的角度理解的单纯的法条本身的行为则不具有处罚的实质合理性，不符合刑事政策的理性预期。在这种情况下，应该将此种法文上没有要求“目的”的犯罪限制解释为目的犯，此种情况即为非法定目的犯，而在此时，刑事政策的考量则作为在法益侵害说缺位的情况下甄别非法定目的犯的标准。
四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原则）＋非法定目的犯（例外）
。(17)同时，如果我们认为非法定目的犯属于开放的构成要件，(18)需要在认定时由法官加以填充，那么，我们就必须对这种开放的构成要件予以足够的警惕。(19)所以，本文虽然承认目的犯的立法价值（证明上的困难引发的目的犯本身的立法价值定位是另外的问题），承认非法定目的犯的存在，但是为了“在补充构成要件时持正确而且严格的解释态度”，(20)在目的犯的法定化与非法定化的对应关系上，必须明确以法定目的犯为原则，以非法定目的犯为例外。。“例外”两个字本身就是告诫我们小心提防的警示灯。2.从立法论的角度而言，主张非法定目的犯肯定论的学者一般都主张其目的应该法定化，(21)这也从反面验证着非法定目的犯确实属于法定目的犯的例外。将学说上公认的非法定目的犯通过立法的方式将目的法定化，从而使定型的例外上升为原则还是有必要的（因为再有力的学说也无权去命令法官），这既可以因应罪刑法定原则明确性的要求，又可以尽量避免非法定目的犯在认定时的困难和随意。可以说，这样的原则与例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。
转贴于 注释:
①张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第607页。
②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第144页。
③张明楷：《论缩短的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期。
④陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第304页。
⑤周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第274页。
⑥前引⑤，周光权书，第272页。
⑦陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。同时，他也指出：“从不具有行使目的并不能得出没有伪造货币的故意的结论”。确实，这里周光权博士所说的“欠缺本罪故意”实际上是犯了一个细微的错误，他在不经意中将本罪的目的与故意混为一谈了。
⑧［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁，2003年版，第415页
⑨［日］西田典之：《刑法各论》第2版，弘文堂，2002年版，第319页。
⑩新币替换事件，日本最高法院1947年12月17日（《刑集》第1卷第94页）的判决。在1946年实施的以新货币替换旧货币的时候，因为来不及发行纸币，作为应急措施，政府就给每个国民发了相当于百元金额的验证标签，各人只要在所持有的旧币上贴上这种标签的话，就可以作为新货币进行流通。被告人从不要这种验证标签的人手中获得该标签，超过限额制作新银行券的事件中，法院认为：“伪造货币罪是通过保障货币发行权人的发行权来确保社会对货币的信用的，因此只要制作人没有发行货币的权限，该制作行为就是伪造货币的行为。”但是，这一判决遭到了学界多数学者的批评，认为在此事件中，即便是超过限额、贴附标签的旧银行券，但只要该标签和旧银行券是真实的，就是在作为真正的新银行券在使用，而且在此种场合违法做成的新币与合法做成的新币是无法区别的，因此，这种违法做成的新币也必须有效的通用，并没有侵害公众对新银行券的信用，所以不应该成立伪造货币罪，上述判决是有疑问的。例见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第256页；前引⑧，山口厚书，第415页；甚至连主张本罪的法益也包括国家的货币发行权这一次要法益的西田典之教授也指出，“确实，将在这种场合，违法做成的新钱无法被认为无效，而且，由于也没有超出本来我国所预定的货币发行量的限度，将其认定为伪造货币罪是不恰当的。”前引⑨，西田典之书，第320页。
(11)参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第572-573页；转引自前引⑦，陈兴良文。
(12)［日］木村龟二：《刑法各论》，复刊，有斐阁1957年版，第232页。
(13)前引⑦，陈兴良文。就伪造货币罪而言，赋予其非法定目的犯的地位之后，还存在着一个目的内容的问题。在新刑法之初有观点认为，本罪应有营利或谋取非法利益的目的（苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第506页），但是，正如刘艳红博士所批评的那样，“营利”是指谋求利润，“牟利”是指牟取非法利润，而“获取非法利益”实质与“营利”或“牟利”相同。本罪的行为并非一定将伪造、变造的货币转手卖给他人获取经济上的利益，也可能是供本人或者是赠送给亲友使用，不属于“营利”或“牟利”，但这样的行为仍然应该构成犯罪。所以将本罪的目的理解为“营利或谋取非法利益的目的”是不妥当的。（刘艳红：《货币犯罪若干问题研究》，载《法商研究》1997年第3期。）本文认为，本罪的目的应该表述为“以行使为目的”，因为该犯罪的危害在于伪币的泛滥和流通将严重影响货币的信用，危害交易安全。实际上，我国刑法只要是像日本刑法那样，在第170条法文上加上“以行使为目的”6个字，就可以避免那么多的争论（尽管这些讨论反过来也多少促进了理论发展），真是应该好好的在立法的科学性上思量思量。
(14)前引②，张明楷书，第191页。
(15)法益侵害说对非法定目的犯的甄别主要是通过目的的区分机能（区分罪与非罪或者此罪与彼罪）来实现的。因此，如果某种目的不具有上述区分机能，就不能将其视为主观构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为，将不具有区分机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致犯罪的相互界限不明。前引③，张明楷文。
(16)刑法分则第三章第五节规定了8种金融诈骗罪，但只是就集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了非法占有目的。于是不少人认为，既然刑法条文没有就其他金融诈骗罪规定非法占有目的，那么，其他金融诈骗罪的成立就不以非法占有目的为要件。但是，“这样的理解是片面的。刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的，是为了区分罪与非罪、此罪与彼罪。而在一些明显需要非法占有的目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎出现在各国刑法中。”“刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素，但因为众所周知、广为明了，而有意从文字上省略刘其规定。”前引(14)，张明楷书，第233页。
(17)在我国，较早研究目的犯的论文已经承认了非法定目的犯的存在。如陈立教授指出，有些犯罪，刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪，即所谓不成文的构成要件。对于这类尚未被立法成文化的事实上的目的犯，尤须注意。参见陈立：《略论我国刑法的目的犯》，载《法学杂志》1989年第4期。但是，在我国也有人不承认非法定目的犯的存在，认为目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的为内容，以法律明文规定为特征，目的犯的目的必须由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯罪构成的必要条件，否则，不称其为目的犯。参见段立文：《我国刑法目的犯立法探析》，载《法律科学》1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主张，可参见屈学武：《金融犯罪主观特征解析》，载《法学杂志》2004年第1期。但新近的论文更多的是承认非法定目的犯的存在，如陈兴良教授认为，尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯，这就是非法定的目的犯。他进一步指出，“法定的目的犯与非法定的目的犯，是目的犯的两种表现形式。两者相比而言，法定的目的犯因为是有法律规定的，因此在目的犯的确认上是较为容易的。而非法定的目的犯，由于法律对于目的犯未作明文规定，因而容易产生理解上的歧义。前引⑦，陈兴良文。实际上可以说，非法定目的犯的存在已经在学界获得了广泛的认可。在我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯罪中，法律条文并未明确规定行为人必须具有“非法占有之目的”，但在刑法学理解释上，却没有争论地认为非法占有目的是—个不可缺少的构成要件。刑事审判也同样持学理解释的观点。
(18)开放的构成要件是由威尔泽尔在与完结的构成要件相对应的意义上提出来的，前者是指在刑罚法规的构成要件规定上只记载了—部分犯罪要素，其他部分需要在适用时由法官来补充；而后者是指在刑罚法规的构成要件规定上，相应无余地表示着所有犯罪要素的情形。在国外，至少在日本，我至今的阅读范围还没有看到有谁将非法定目的犯的目的理解为开放的构成要件。日本学者—般认为开放的构成要件的主要情形是过失犯（中的注意义务）和不真正不作为犯（中的作为义务）。参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页；［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第118页等。
(19)实际上，无论是在德国还是在日本，开放的构成要件概念都饱受批判。比如，耶赛克和魏根特教授认为，空缺的构成要件理论必须被拒绝，因为如果构成要件被理解为不法类型，它只能被认为是“封闭的”，原因在于它恰恰缺少类型特点。这意味着，构成要件必须毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征，关于违法性的问题只能是消极的，也就是说，在排除合法化事由的意义上提出来。［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2003年版，第305页。大谷实教授指出，在开放的构成要件成为问题的犯罪类型的场合，容易导入法官的任意性判断，损害构成要件的保障机能，因此，应当弄清楚该刑罚法规中所预定的行为的本质要素，这—点，应当从作为指导原理的社会一般观念出发，对构成要件进行补充。［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页。内藤谦教授也认为，承认开放的构成要件，就会承认由法官的价值判断来补充构成要件，从罪刑法定主义、刑罚法规的明确性原则来看，是有疑问的。［日］内藤谦：《刑法讲仪（总论）》（上），有斐阁1983年版，第198页。
一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则
刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？
对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。[1] 根据这种观点，以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。[2]
与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大的机能）。[3] 依据这种观点，以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。[4]
这样，必须要注意，即便是对于那些采取规范论路径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者，也承认法益保护机能是刑法的社会机能。
二、不能无视犯罪的法益关联性
基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一，对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说，至少要考虑到对于法益侵害·危及的结果无价值。。”[5]
这样，就现在的学说而言，无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者，都承认法益保护机能是刑法的社会机能，而且，当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害·危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。[6]
第二部分 现代社会是危险社会
一、现代社会中危险的几个特征
现代社会可以说是危险社会。[7] 现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中所包含的危险具有与以往不同的特征。
。
（一）潜在的危险
第一，现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说，虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制·管理，而且如果这个危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度·高速的交通手段·搬运手段或者利用医药品·医疗技术时所伴随的危险等等。
（二）广泛的危险
第二，现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的·同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的·通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如，经济活动·企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。
（三）积累的·连锁的危险
第三，现代社会中的危险是积累的·连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠·连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的·连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境·污染环境中的危险就足够了。
二、现代社会无力应对的危险
包含着潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理·控制却显得无能为力。这么说，并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的·连锁的，所以管理·控制极为困难。而是说现代社会没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的·机能的·分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体，因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理·控制潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。而在这个期待的背景中，存在着社会成员对于社会生活安全·平稳的敏锐的意识。也就是说，现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈、对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度·广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。因此，社会成员认为能够有效应对潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险不是社会或者部分社会，只有通过他们的国家才能够实现。
可是，认为只有国家能够迅速有效的应对危险，实际上，可能是社会成员对国家的幻想。尽管这样，社会成员容认了国家为了迅速有效的应对危险而介入社会生活的倾向，为了使之正当化，例如，提出了“为了维持安全的社会生活”、“为了维持国家·社会秩序”、“为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社会生活环境”等各种各样的根据。可是，这些根据，最终在刑事立法中蕴含了容认将“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险。具有讽刺意味的是，社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。
第三部分 现代社会中刑事立法呈现的新样相
一、刑事立法的活性化
近年来，刑法法规作为管理·控制社会的手段而被积极应用的倾向非常显著。也就是说，在我国出现了以犯罪化·重罚化为特征的“刑事立法活性化”的现象。[8] 这是为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。于是，在此期待的基础中就存在“要求保护市民安全”的肥大化。[9]即，如前所述，存在着现代社会的社会成员极为强烈的对于安全的欲求，而对出现危险的非常敏感的实态。
二、刑事立法呈现的新样相
对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：[10]
（一）处罚预备行为的原则化
第一，是处罚作为基本犯罪行为即实行行为之前的预备行为的原则化。对于刑法来说，自来都是以处罚既遂犯为原则，而以处罚预备行为为例外中的例外。因此，在刑法典中，对于预备罪的处罚仅限于内乱预备（78条）、放火预备（113条）、伪造货币等准备（153条）、杀人预备（201条）、抢劫预备（237条）等重大犯罪的预备罪。
但是，在特别刑法的领域，对于预备行为的处罚却呈现常态化、原则化。例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律”（平成11年法律第136号）中，为了实现组织的目的或者为取得不正当利益的目的的杀人预备罪的法定刑要比刑法典中杀人预备罪的重，以营利为目的的掠取·诱拐的预备行为也要被处罚。[11] 另外，例如在刑法典中，通过2001年6月刑法的改正法（平成13年法律第97号）而新设立的有关支付用磁卡电磁记录犯罪一章（第18章之二）中，不仅规定了持有不正当的电磁记录磁卡罪，而且准备不正当制作支付用磁卡的电磁记录罪[12] 也被规定在内。[13]
对于预备行为处罚规定的增加，一方面使自来的“实行行为作为该当基本构成要件的行为是处罚的原则形态，对于预备行为的处罚是例外”的原则大幅度被修正，同时，犯罪行为的法益关联性也被稀薄化。
（二）抽象的危险犯类型的多用化
第二，可以说是抽象危险犯类型的多用化。例如，2000年6月的“有关特定放射性废弃物最终处分的法律”（平成12年法律第117号）中，无许可地挖掘最终处分设施的保护区域内的土地将被处罚。[14] 另外，在各种环境保护法中也经常可以见到这样的规定，例如2002年5月的“土壤污染对策法”（平成14年法律第53号）中，对违反都道府县知事的有关可能产生健康被害的土地污染状况调查·报告命令的行为进行处罚。[15]
这些抽象的危险犯，自来，都是被理解为以危险的拟制（或者不允许反证的法律上的推定）为前提的犯罪类型。在抽象的危险犯的场合，与具体的危险犯不同，对法益的危险的发生只不过是立法者的立法动机而已，在法条文上并不要求以发生对法益的危险作为犯罪构成要件的要素，也就是说，抽象的危险犯，是通过立法阶段的类型性的价值判断，对包含危及法益的危险进行评价，由此，通过刑罚来禁止作为类型的抽象的危险犯，因此，该当抽象的危险犯的构成要件的行为，是已经包含了类型的、抽象的危险，当然是在法律上拟制了的抽象的危险的存在，并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。这种观点可以被称为是“危险拟制说”。[16]
依据这种观点，由于除了该当构成要件的事实之外不需要现实的发生抽象的危险，因此即便是实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下，依然肯定犯罪的成立。即，这种观点是强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性，即实质上不要了法益关联性。在这个意义上，毋宁说抽象的危险犯并非真正的危险犯，而是被形式犯化了的存在，被批判为是不妥当的。因此，在学说中，在个别案件中要求具体行为应该发生抽象危险的观点居于支配地位。[17] 依据这种观点，考虑行为的客体、状况等行为当时的各种情形，当一般地认定该行为不会发生抽象危险的情况下，应该否定犯罪的成立。
（三）管制·统制的刑罚法规多用
第三，可以说是为了管理·统制某种事业的参业者或者关系者的行动，要求或者禁止其为或不为一定行为，对违反者科处刑事处罚的管理·统制类的刑罚法规多用。在这里，为了管理·统制自参入口开始到出口为止的行动，首先在入口阶段就导入登记·申请·许可制度，在加入之后，为了掌握违反行为而赋予所辖官厅调查权·进入权·报告征收权等，参业者负有相应的义务，规定了在违反的情况下处以刑事制裁以保证其实效。这可以被称为是管理·统制的刑罚法规，虽然过去也存在，但是最近这类法规范不断增加。
例如，作为管理·统制参入口阶段的刑罚法规，可以举出2003年7月的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”（平成15年法律第130号），在这里，对于培养·认定保全环境知识和指导能力者的人才认定等事业来说，处罚那些通过不正当的手段而接受登记者。[18] 另外，管理·统制加入后的事业运营阶段，例如可以举出2003年6月的“规制利用因特网介绍异性事业引诱儿童行为的有关法律”（平成15年法律第83号），在这里，因特网介绍异性事业者有向公安委员会报告的义务，如果违反或者虚假报告的情况下将被处罚。[19]
对于这样的具有很强的管理·统制性的刑罚法规来说，例如像道路交通法（1960年法律第105号）中处罚不带驾驶证罪[20]那样，对该犯罪类型的具体法益的考察是极为困难的情况非常普遍，即便是能够考察法益，这个法益也是极为遥远的，仅仅只考虑抽象的危险的情况非常普遍。
（四）象征的刑事立法的存在
第四，可以举出象征的刑事立法的例子来。象征的刑事立法就是尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题、另一方面也无法通过刑罚的威吓·再社会化等来实现抑制犯罪的目的，但是立法者真诚地接受来自国内外急迫要求解决问题的压力，只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态的刑事立法而已。[21]
例如，作为受到国内的强大的舆论压力而制定的象征的刑事立法，可以举出由地下铁沙林事件等引起的以奥姆真理教这一类特定宗教团体为规制对象的一系列刑事立法。[22] 另外，还有接受国际的压力而制定的象征的立法，例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益等的法律”（平成11年法律第136号），特别是可以举出为了应对洗钱罪而被导入的处罚隐匿·收受犯罪收益的规定。[23]
这种象征的刑事立法的背景，一方面，是存在对国家将该种犯罪问题的解决一直放置的非难和国内外强烈而且迫切地要求解决该问题的舆论压力；尽管这样，另一方面，立法者实际上大都并不拥有迅速而且有效的解决该犯罪问题的方法。也就是说，“对于实施刑事政策的要求”和“刑事政策的实施可能性”之间存在很大的落差。刑事立法者为了避免因怠慢国内外要求实施刑事政策的要求而遭受批评，而且，为了表明为今后迅速果断的解决问题而将要采取积极地刑事政策的姿态，以象征的刑事立法的形式来“逃避”。
三、现代社会中预防主义刑法的抬头
如上所述，对于现代社会的刑事立法的新样相而言，可以总结如下：
第一，对于从来都被承认的事实的·具体的法益来说，不必等到侵害或者具体危险的出现，在侵害还很远的时候刑法就介入，将法益保护的时点提前以实现“法益保护的早期化”。这也意味着刑法介入的“时间的扩大”。
第二，对于现代社会中的刑事立法来说，与自来被承认的事实的·具体的法益不同，或者说，是以强烈地对一般的·普遍的法益保护的倾向来取代对事实的·具体的法益的保护。这就意味着刑法介入“领域的扩大”。
现代刑事法中，刑法介入的时间的·空间的扩大，且有机地结合而浑然一体，给现代刑事立法赋予新的特征，如果概括起来的话，可以说就是预防主义的刑法和特征。那么。它的具体表现就是“处罚预备行为的原则化”、“抽象的危险犯类型的多用”、“管理·统制类刑事立法的多用”。
自来的刑事立法是以实害·危险发生之后或者行为实施之后才发动刑事制裁的事后处理方式为基本原则的刑事立法，可以称为是“事后处理的刑事立法”。[24] 与此相对，现代社会中的刑事立法在实害·危险发生之前就发动刑事制裁，在这个意义上，它是仅仅以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则的刑事立法。而且，将那些仅仅具有抽象危险的离实害·危险还很遥远的行为、比实害·危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化，这就意味着，作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。[25]
第四部分 直面现代社会中法益论的新样相
一、法益是什么
法益概念，正如一般被定义为“法律保护的利益”[26] 那样，是由“利益”要素和“法的要保护性”要素结合而成的复合概念。。与此相对，“法的要保护性”要素，是表现了社会现实生活中存在的利益受到值得刑法保护的评价，是经由刑事立法者的立法政策的价值判断的属性的价值的概念。[27]
所谓法益，莫如说是“被承认的社会中有价值的存在，尤其是，被置于刑法的特别保护之下的生活利益”。[28]
二、直面法益论的新样相
。
（一）处罚预备行为原则化面临的问题
处罚实行行为之前的预备行为的原则化意味着刑法不等法益的侵害、具体危险的发生，在此之前就用刑罚来进行规制。这可以说是法益保护早期化的典型现象。
这样的新的刑事立法，就如“法益保护早期化”所表现的那样，为了早期预防而提前对该当基本的构成要件行为的处罚阶段。由此，并非是创设新的保护法益，而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的·协防地保护。[29] 对于这个观点而言，虽然把握基本构成要件的保护法益是可能的，但是，被早期化的预备罪由于不能被理解为是侵害犯或者具体的危险犯的类型，因此它不仅是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或者纯粹形式犯被把握的，而且行为的要罚性最终也可能被积极地肯定了。
在现代刑事立法最具特征的领域即信息刑法领域，例如1999年8月“禁止不正当接触行为的有关法律”（平成11年法律第128号），与基于计算机网络的情报通信·情报处理系统相关，其目的被规定为 “为了维持电气通信的相关秩序，有利于高度情报通信社会的健全和发展”（第1条）不仅处罚不正当地接触行为，而且还处罚提供与接触控制机能相关的他人的识别码（口令、ID等）等助长不正当接触的行为。[30]
对于这样的刑罚法规来说，是以“法益，可以理解为是被法保护的社会秩序的抽象的价值，对其维护具有社会利益，又可以归属于作为其承担者的个人和社会整体的价值”的法益概念为前提，[31] 其保护法益可以理解为是“维持电气通信秩序”·“电气通信系统的健全和发展”。另外，虽然以对于法益侵害的“前地”来说刑罚法规是保护个人的法益，其他的刑罚法规时对全体的普遍的法益进行保护的法益概念为前提，[32] 其保护法益还可以理解为是“电气通信系统以及社会对其的信赖”。可是，不能否定的是在此设定的法益概念是非常一般的·抽象的存在。
（二）抽象的危险犯的类型多用化面临的课题
抽象的危险犯的类型被多用意味着，刑法不必等到法益侵害或者具体的危险等结果发生，在此之前就用刑罚进行规制，这也是作为“法益保护前期化”而出现的一个典型现象。
这样的新的刑事立法是包含了一些与从来的放火罪等抽象的危险犯不同的性质。从来的抽象的危险犯是以“对可能把握的具体法益的抽象的危险”为基础，而现代的刑事立法中的抽象的危险犯是以“对把握困难的抽象法益的抽象的危险”为基础。也就是说，现代的刑事立法中对于抽象的危险犯的处罚，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或者系统整体的顺利地运行的构造，可以说是处罚对于系统整体的普遍的法益来说的抽象的危险。由此，在这里就产生了保护法益的抽象化和和危险的抽象化这两重的抽象化。
，使法益保护的早期化所导致的许多犯罪构成要件正当化。
（三）管理统制的刑罚法规多用化面临的课题
管理统制的刑罚法规的多用化，意味着作为管理统制社会生活手段的刑法机能的肥大化，显露出“刑法管理社会”的特征。
近代市民法体制的最重要的特征常常被认为是法发挥着“相互指向的社会统制机能”。也就是说，（刑）法，发挥着通过国家权力对国民的行为进行统制的第一次统制机能的同时还发挥着为了社会成员而对作为社会统制主体的国家进行统制的第二次统制机能。[34] 可以说现代社会中管理·统制的刑罚法规，通过国家权力统制社会成员行为的刑法的第一次的统制机能被肥大化，为了社会成员统制作为社会统制主体的国家的刑法的第二次统制机能被缩小化。
例如，前面介绍的“为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的有关法律”中规定对利用不正当手段登记人才认定等事业、怠于提出报告·资料以及提出虚伪报告虚伪资料等行为要进行的处罚。[35] 对于这个处罚规定的保护法益来说，将其理解为是本法第1条所规定的目的即“确保现在以及将来的国民的健康文明的生活”是不太妥当的。也就是说，因为这个目的仅仅不过是一个理念的、抽象的法益而已，换而言之只能说是一个立法理由。
在这里虽然说到底保护法益还是基本构成要件所要保护的对环境的保全，但是为了有效且强化地实现对这个法益的保护，在基本构成要件所要护的环境的保全这个法益被侵害之前的更早阶段进行保护就成为必要，以此为目标制定了这样的协防的规范，由此，又主张处罚离保护法益很遥远的具有稀薄危险的犯罪类型也具有正当性。[36]
另外，这个处罚规定的保护法益并非是基本构成要件所试图保护的环境的保全这个整体法益自身，而是作为整体法益的部分·片段的“继续实现环境保全活动以及社会之信赖”，可能会被理解为是保护全体法益中的部分法益。不仅如此，也可能会被理解为是保护与环境保全相关的“程序系统”或者“社会对于程序系统的信赖”。
这样的法益概念，是立法理由变成了具体法益，可是，程序系统被承认存在独自的意义，不仅招致了“人类创造的系统却最终将人类置诸于外”这样的事态，而且体系批判的机能以及体系内的机能最终几乎完全消失了。[37]
（四）象征的刑事立法面临的课题
如前所述，象征的刑事立法是立法根本就没有被期待能够有效地解决犯罪问题、达成抑制犯罪的目的，只不过是立法者诚实地接受国内国外的强烈的压力，象征性的迅速而且果断地应对犯罪问题的姿态而已的刑事立法。借持此观点的学者的话来说就是“不是发挥具体的法益保护效果的存在，通过被认为它是对一定价值值得信仰、批评拒绝的价值态度，具有政治的·世界观集团自我表现作用”的刑事法规，或者，对于犯罪问题社会问题的解决“虽然是预想的毫无效果的法规，但是仍然通过这个法规唤起为了应对那些不希望的行为或者状态“作了些什么”的印象，他的目的仅仅是为了满足有权者”的刑事法规。[38] 可是，判断是否是象征的刑事立法并不是容易的事。而且，由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识·价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，因此该刑事立法是否是象征性刑事立法的判断并不容易。另外，假如能够确定该刑事立法是象征性的刑事立法，并不能因此就立即排除这种刑事立法。重要的是，这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度的确保。于是，借用论者的话“其可罚性，是将规定广泛地扩展到具体行为之前，就规定处罚仅仅表明心情的情况而言，从法治国的观点来看，它的允许性是存在相当疑问的”。[39]
三、预防主义的刑法与法益概念
现代社会的刑事立法，是以在实害和具体危险还没有发生之前，仅仅依据行为就发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则，而且，是以将具有极为遥远的抽象的危险的行为和比发生抽象的危险更早的预备行为的犯罪化为特征的。在这个意义上，现代刑事立法中犯罪行为的法益关联性稀薄化甚至是丧失。在这里可以说并不是以对个人法益的实害或者具体的危险这样的无价值的结果发生为中心内容的结果无价值，而是以对“系统的安定”“系统的平和”这样的一般的·抽象的法益的危险为处罚根据。
这样的刑罚法规，依据下列的逻辑很容易找到根据。也就是说，法是“离开了对于人的行为的规范和控制就无法实现法益保护”，“刑法不外是为了法益保护的手段，通过向国民明示禁止一定的行为规范（为了法益的保全而命令一定行为的规范），对违反规范的行为科处刑罚来维持规范的效力，使人们的行为都遵循规范（也就是，通过行为规范的行为控制）。”[40]
对于这个逻辑来说，并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理而是以基于行为规范思想的规范违反原理为基础，由于重视对行为准则的逸脱，最终导致法益关联性稀薄的危险。因此，相对于法益的侵害以及危险的结果无价值的侧面而言，对行为规范妥当性的侵害以及对行为规范逸脱的行为无价值的侧面更为重要。而且，这种情况下，如果行为规范以及行为准则的地位从作为“为了法益保护的手段·机构”中解放出来，那么行为规范以及行为和准则就成为具有独立意义和价值的存在而居于首要地位。这样，最终导致了刑法仅仅根据违反行为规范和行为准则的态度而使处罚正当化，这无异于宣告“预防主义刑法时代的到来”。
对于这个预防主义的刑法来说，不只是将法益概念抽象化·稀薄化，而且还不断地侵蚀法益概念的存在。也就是说，在这里由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范·行为准则作为肯定犯罪成立的根据，因此法益概念的存在被无用化，法益论最终可能成为历史的“遗物”。
第五部分 透视法益概念的新的论点
被称为是危险社会的现代社会中的预防主义的刑法，可能被称为“危险刑法”比较恰当，下面就有关“危险刑法”中法益概念的几个新论题进行考察。
一、有可能把握法益概念吗？
19世纪刑法学的中心课题，是抽象地把握作为所有犯罪必然拥有的实质不法中核的法益概念，由此，刑事立法者将法益嵌入立法的框架内。[41] 于是就存在了对应这个课题的法益概念，以及以探究法益概念为研究领域的法益论。
对于这一点来说，现在仍然没变，法益概念充分地发挥着约束立法者立法活动的体系批判的机能以及制约法解释者的解释·适用的体系内在的机能，可以说法益概念必须是能够被把握的。
对于法益概念的把握可能性而言，在学说上可以发现两种具体的指向。首先第一种指向是拒绝抽象的·理念的法益。具体而言，以刑法与道德·伦理的区别为前提，试图将那些仅仅是违反道德·伦理的存在从刑法当中排除出去。例如，认为那种将维持国家的道义社会伦理等纯粹的道德伦理作为刑法的任务，由于是在没有法益侵害之处适用刑法，它“不仅是对刑法的过分要求，而且也有可能将自己的价值观或者自己喜好的人性假设以法的名义强加于人”。所以要讲纯粹的道德伦理从法益概念中排除出去，拒绝将它们包含在法益概念之内。[42]
第二种指向虽然和第一种指向有关联，但是是将法益向个人法益还原。也就是说，认为在国家主义价值观向个人主义价值观转换的现在，以现行宪法的基本原理·基本构造为基础的刑法首先要保护的是以个人尊严为基础的生命·身体·自由·名誉·财产等个人法益，社会的法益·国家的法益也并不是作为超个人的具有自己目的的存在，而是应该被看作是个人的生命·身体·自由·名誉·财产等各个个人的“总合”·“ 集合体”或者是作为这些利益的保护机构而被刑法保护。[43] 应该将所有的法益都尽可能地向个人法益还原来把握的指向的具体化。现在，有关刑法各论的许多基本书将各种犯罪类型按照针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪来分为三类，尽管新法典的排列不是这样的，但是这是从针对个人法益的犯罪的角度来论述的。
最近，出现了针对这种把握可能性提出疑问的观点。认为到目前为止，法益概念并不仅限于那些能够被把握的具体对象，而且还存在主张抽象的·理念的法益概念的观点。例如，认为法益是“随着人的态度而变化的，由此，也是随着刑法的规制而变化能够被保护的有价值的状态”，由于是只有通过思维才能够理解的抽象的范畴·价值群，因此并不是能够被把握的状态说（Zustandtheorie）[44] ，认为法益是“对于我们符合宪法的社会，由此，对于各个市民的符合宪法的地位和自由而言，不能放弃的、有价值的机能统一体”，“是社会中市民能够顺利的共同生活的前提条件，而且是出于某种状态的、并非静止的活生生的机能统一体”的机能主义的法益概念。[45]
最近的观点认为“法益是极为观念的理念的价值，不能被侵害”，这显然带有将法益概念彻底化作为理念的价值概念来把握的特征。例如，“法益是，作为理念的价值，原本就避免行为者的攻击，但是不能忽视的是，存在行为客体被攻击的情况，可是，法益被实际的侵害是不可能的”。[46]
现在的学说中，认为“法益是理念的价值，不能被侵害的存在”的观点是少数的，认为“法益概念虽然是观念的抽象的，但是能够被把握、能够被侵害的”观点是支配性的。例如，“法益是在具体的攻击对象中被具体化了的观念的利益，它只能够通过各个个别的行为客体的被害而被侵害”。[47] 这表明承认法益保护机能是刑法的重要的社会机能，法益概念在刑法解释学中发挥着重要的机能。这就意味着，法益概念被理解为是在现实社会生活中具有事实的基础，而且具有知觉可能的，具有因果变更可能的概念。[48]
只是，正如被多种形式定义的现状所表明的那样，法益概念所存在的抽象性和暧昧性是无法否定的。因此，期待法益概念具有明确地划定犯罪成立范围界限的能力是过高期待了。[49]
二、法益概念是否具有体系批判的机能
自来，在解释刑法上的各犯罪构成要件的时候，法益概念不仅有提供合理的具有给付能力的解释指针的体系内的机能，在刑事立法者进行立法行为的时候，还有提供合理的具有给付能力的立法指针的体系批判的机能。前者是在实定刑罚法规制定后法益概念的法解释·法适用的机能，与此相对，后者是在实定刑罚法规以前法益概念的法政策的机能。法益概念之所以能够在发挥的体系内的机能同时发挥体系批判的机能，是在犯罪构成要件的基础上，存在刑法上命令·禁止的全部实质中核的法益作为命令·禁止的联结点。[50]另外，“如果不存在值得保护的法益，就不允许被犯罪化”这个标语，从最初就要求刑事立法者应该遵循。[51]
可是，最近，着眼于危险社会的新的刑事立法，针对法益概念的机能特别是其体系批判的机能就提出了疑问。对法益概念的体系批判的机能提起疑问的观点，就是与实质的·自由主义的法益论相对抗的主张方法论的·目的论的法益论。[52] 方法论的·目的论的法益论认为对所有的犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的，放弃实质的·实体的法益概念，仅仅从法益概念上寻求解释刑罚法规的方法论上的机能。对于这种观点来说，丧失一定的实质的·实体的意义内容的法益概念就成了内容空虚的形式的概念存在，作为各个刑罚法规的“规范目的”“立法目的”或者“意义·目的思想的简略语”而被把握。虽然法益概念被勉强维持，但是却无法以方法论·目的论的机能为中心发挥体系内的机能。
最近，还有继续这种方法论·目的论的法益论思考的论者。例如，有论者主张，也就是说，将法益概念明确化的努力至此并没有成功。将法益保护的思想限定为“社会中个人的存在条件、发展条件”[53] 或者“他人的外在自由的特别条件”[54]，是轻视一切人间集团所使用的、被文化所承认的各种各样的态度规范。也就是说，对于这些态度规范而言，无论采取何种方法他们也不会成为可以把握的法益问题，因此，“不保护任何法益的刑法规范是不正当的箴言就难以维持”，总而言之，凡是对法益进行的实质的定义都是不可能的，特别是现代的规制素材，例如“环境”，就无法将法益观念化。[55]
三、法益概念是以人为中心的概念吗？
法益概念与人的生命·身体·财产所具有的关联性是学说上当然的前提。个人的法益正是以个人的生命·身体·财产为内容，另外，社会的法益、国家的法益即便是被理解为超个人的利益，最终还是与人的生命身体财产等利益相关联的、或者说能够还原为对人的保护为前提的。在这个意义上，自来的法益概念是以“人为中心的法益概念”为当然的前提。这样，将法益定义为“对于有秩序的人们的共同生活来说不可欠缺的，值得刑法保护的价值·制度以及状态” [56]的观点是妥当的。
对于这一点，在环境刑法的领域也应该是同样的。[57] 如此说来，从前的“公害犯罪刑法”是以“保护个人的生命身体健康不受公害等深刻的环境污染的侵害”为中心课题。即，以公害问题的对策为紧急课题的在1960年代后半的1968年制定的“大气污染防治法”（昭和43年法律第97号）中，与大气污染相关，该法的目的被规定为， “保护国民的健康”“保全生活环境”以及“力图保护受害者”（第1条）。另外，1970年制定的“处罚与人的健康有关的公害犯罪的相关法律”（昭和45年法律第142号）中，该法的目的是通过“处罚与事业活动相伴而生的危害人的健康的公害行为”，“以资防止核人的健康有关的公害”（第1条）。总之，对于“公害犯罪刑法”而言，很容易认定被害者的个人的生命身体健康是具体的法益。
与此相对，针对最近的从“公害犯罪刑法”向“环境犯罪刑法”的质的转换，提出了法益概念是否以人为中心的疑问。也就是说，“环境犯罪刑法”，例如，1970年的“有关废弃物的处理以及清扫的法律”（昭和45年法律第137号）中，该法的目的是“力图保全生活环境以及提高公众卫生”（第1条）；1993年的“环境基本法”（平成5年法律第91号）中没有规定罚则，该法的目的是“综合地、有计划的推进有关环境保全的政策，服务于确保现在以及将来的国民健康而且文明的生活”，“服务于人类的福祉”（第1条）。另外还明示了“保全地球环境”。总之，在“环境犯罪刑法”中，相比个人的法益，“保全生活环境、保全地球环境”是中心的课题。[58] 在这里，意识到这些自身虽然仅是对环境增加轻微负荷的行为，但是如果积累的连锁的发生作用，在广泛的地域内，就可能造成不能恢复的重大的自然环境的恶化，不只是对现在而且还会对将来的人们造成深刻的影响，也就是说，对于世界规模地球规模的环境问题而言，承认刑法应该在更早的阶段积极地介入。
这样的从“公害犯罪刑法”到“环境犯罪刑法”的质的转换导致了新的法益概念。这就是由于自然环境生活环境自身具有值得被保护的价值，它的存在就是保护法益，可以说是生态学的法益概念（oekologischer Rechtsgutsbegriff）。在此，人并不是与自然环境生活环境相对立的存在，而只不过是作为被自然环境生活环境所包括的一部分而已，无论是有意识的还是无意识的，人都在非常多的方面被人类以外的存在支持着，同时，人类以外的存在也被非常多的方面支撑着，这是将自然环境·生活环境作为这样的体系的一部分的机能来考虑的[59]。
Rechtsgutsbegriff）”的观点很有影响。[60]
第六部分 结语（对法益论来说法益概念的两难选择不可避免）
一方面，如果坚持严格实质的·实体的法益概念，发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能，那么就无法在法益的框架内来把握而必须准备更大的框架（例如，加之以，规范妥当性，行为伦理等框架）。而且，在犯罪的认定上，并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理，而是以行为规范思想为基础的规范违反原理，因此就需要承认在刑法法规领域中法益关联性的丧失。另一方面，如果彻底放弃严格实质的·实体的法益概念，满足仅发挥法益概念的方法论的·目的论的机能或者体系内的机能，那么法益概念的内容就会非常的一般化·抽象化，因此就强烈具有保护普遍法益（例如，全体社会的安宁；全体体系的安定和平等）、中间法益（例如，部分社会的安宁，部分体系以及社会对之信赖等）的倾向。而且，在这里，对于犯罪认定而言，虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理，但是承认在刑法法规领域中的法益关联性极为稀薄化。法益概念的这个两难选择是法益论不可避免的困境。
对于某刑法法规而言，是坚持法益保护思想以维持法益概念？还是放弃法益保护思想准备以其他概念工具取代法益概念？在坚持法益保护思想以维持法益概念的情况下，是满足于一般的抽象的法益概念呢？还是探究实质的实体的概念呢？
对于这些疑问的解决，必须在法益概念的二难选择之间保持微妙的平衡。
[1] [日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第45-59页；[日]山口厚：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年，第2-5页。
[2] [日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年，第298-303页；[日]山口厚：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年，第92-94页。另外，还有关观点在支持从对法益的侵害和危及中寻求违法性实质的“法益侵害说”的同时，认为在违法性评价之际，不应只着眼于法益侵害的结果无价值，而且还必须考虑作为行为自身的法益侵害危险性的行为无价值。参见[日]野村稔：《刑法总论》（补订版），成文堂1998年，第71页。提请注意的是这种观点所强调的行为无价值的“法益关联性”。
[3] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第5-7页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第4-7页。
[4] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第338、348-350页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第247-249页。
[5] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第248页。
[6] 对于这一点，可以说和具有强烈行为无价值倾向的德国一样。例如“不断被敌视和被提起疑问的法益概念，本质上，可以认为在现代的法思想中具有确固的地位。”Maurach/Zipf， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Teilbd. 1， 8. Aufl.， 1992， §19 Rdn 5“刑法的任务就在于对法益的保护。”H.-H.Jescheck und T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 7等有关的明确的论述。
[7] C. Prittwitz， Strafrecht und Risiko， 1993；；。
[8] ；[日]嘉门优：《法益论の现代的意义(1)——环境刑法を素材にして》，大阪市立大学《法学杂志》第50卷4号，第75页。另外，如果举出2000年以来被立法化的主要的刑事法的话，可以包括有关规制ストーカー等行为的法律（2000年法律第81号）、有关规制和人相关克隆等技术的法律（2000年法律第146号）、通过刑法的一部分修正而新设立的危险驾驶致死伤罪（刑法第208条之2）（2001年法律第138号）、有关特定电子邮件送信等适正化法律（2002年法律第26号）、有关防止金融机关等不正当利于顾客等本人的确认以及存款账号的法律（2002年法律第32号）、有关禁止持有特殊的开锁用具等的法律（2003年法律第65号）、有关规制利用因特网介绍异性事业而诱拐儿童行为等的法律（2003年法律第83号）、有关在心神丧失等状态下实施重大的他害行为者的医疗以及观察的法律（2003年法律110号）、有关刑事设施以及受刑者的处遇等的法律（2005年法律第50号）等。
[9] 。
[10] 现代刑事法的特征，重视象征的刑事立法的增加、事前的预防注意刑法的增加、抽象的危险犯的增加以及保护普遍的法益的学者可以参见W. Hassemer， Einfuehrung in die Grundlagen des Strafrechts， 2. Aufl.， 1990， S. 274ff.）；而认为是抽象的危险犯的增加、向社会的普遍的法益的重心转移、以预防主义的责任论·刑法论的志向、处罚蓄积犯、象征立法的论者，可参见[日]金尚均：《危险社会と刑法》，成文堂2001年。
。
。
[13] 。
[14] 。
[15] 。
[16] 。可参见大判1911年（明治44年）4月24日刑录17辑655页；大判1931年（昭和6年）12月23日法律新闻3370号地10页；木村龟二《刑法各论》（复刊版），法文社1959年，第187页；江家义男《刑法各论》（增补版），青林书院新社1963年，地88页；藤木英雄《刑法讲义各论》，弘文堂1976年，第88页；团藤重光《刑法纲要各论》（第三版），创文社1990年，第187页；大塚仁《刑法概说（各论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第358页；大塚仁等编《大コンメンタール刑法》（第2版），青林书院2000年，第9页村濑均论述部分。
[17] 日本现在的通说。参见平野龙一《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年，第120页；平川宗信《刑法各论》，有斐阁1995年，第107页；内田文昭《刑法各论》（第三版），青林书院1996年，第442页；曾根威严《刑法の重要问题（各论）》（补订版），成文堂1996年，第284页；；中山研一《口述刑法各论》（新版），成文堂2004年，第248页等。
。
[19] 。
[20] 。另外，基于过失而不携带驾照也会被处罚（121条第2项）。
[21]参见[德]W．ハッセマー：《現代刑法体系の基础理论》，堀内捷三编译，成文堂1991年，第9页关哲夫翻译部分。
[22] 例如，可以举出1995年4月制定的以处罚制造、持有和散发沙林等为目的的《有关防止沙林等危害人身的法律》（平成7年法律第78号）；1999年12月为了规制作为团体活动的使用沙林等无差别大规模杀人行为为目的的《有关规制实施无差别大规模杀人行为的团体的法律》（平成11年法律第147号）等。
[23] 。
[24] 的确，即便是对于自来的刑事立法而言，可以说都具有通过事先的犯罪和刑罚的预告而防止一般人实施犯罪的一般预防机能。但是，自来的刑事立法的主旨并非是一般预防，而是以结果（实害危险）发生以后或者行为之后对行为人进行处罚的事态处理为主旨，一般预防只不过是在立法阶段被考虑的派生的机能。
[25] 作为法益论的新局面，认为是“法益保护的早期化”与“保护法益的抽象化”这两点的学者很多。；；北野通世《法益论の现代的课题（1）》山形大学《法政论丛》第35号，第2页。另外还可以举出对于犯罪事实可以“证明的缩短”。。
[26] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第4页。
[27] 。
[28] 参见Schoenke/Schroeder/Lenckner， Strafgesetzbuch Kommentar， 27. Aufl.， 2006， Rn. 9 vor §§ 13 ff.
[29] 参见F-Ch. Schroeder， Die Starftaten gegen das Strafrecht， 1985， S. 11 f.
[30] ；。如果以德国刑法为例的话，有刑法第202条a的探索数据罪。即篡改·删除他人电脑数据的行为、以感染电脑病毒而使他人数据损坏的行为，可以依据刑法中规定的不正当制造电磁记录罪（161条之2）以及损坏电子计算机等业务妨害罪（234条之2）的规定进行处罚。
[31] 参见H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 257 f.
[32] 参见W. Hassemer， Einfuehrung in die Grundlagen des Strafrechts， 2. Aufl.， 1990， S. 275 ; H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 259.
[33] G. Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW. Bd. 97， 1985， S. 775， S. 779 ; G. Jakobs， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1991， S. 16 ff. 众所周知，雅科布斯主张以维持强化国民遵守规范的意识为指向的积极的一般预防论，期待通过刑罚的处罚来实现积极的预防效果。
[34] ；[日]内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第14、44页。
[35] 。。
[36] 参见F-Ch. Schroeder， Die Starftaten gegen das Strafrecht， 1985， S. 11 f.
[37] 。更为大胆的，在这些处罚规定中不存在捕捉可能的保护法益，只不过是违反法规范创设的义务的义务违反犯而已，或者例如在环境、遗传工程问题的场合，有可能将“生命关联性”作为与其自身“将来相关的行为规范”保护，“无法还原为相关者个人的现实利益”用刑法来保护，（Stratenwerth， Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts， ZStW 105， 1993， S. 688 ff.）如果这样，就最终是放弃了刑法法规的法益关联性。
[38] 参见Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 19 .
[39] 参见Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 19 .
[40] [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年，第8、9-10页。另外，还有认为刑法是“为了保护必要而且重要的生活利益”的同时，“还保护以明确国家对该行为的否定评价为内容的规范的评价”的理解，可参见[日]野村稔《刑法总论》（补订版），成文堂1998年，第154页。
[41] Rudolphi， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in : Festschrift fuer R.M. Honig， 1970， S. 152.
[42] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年，第44页； Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 16.
[43] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第51-53页。
[44] H. Jaeger， Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten， 1957， S. 13 ff.
[45] 参见Rudolphi， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in : Festschrift fuer R.M. Honig， 1970， S. 163 f. ； Rudolphi， in : Rudolphi/Horn/Samson， Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Bd. 1， Allgemeiner Teil， 3. Aufl.， 1983， S. 4 f.
[46] 例如可参见H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 260；[日]内田文昭：《刑法概要（上卷）》，青林书院1995年，第34页。
[47] 参见Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 23；[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第414页。
[48] 参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第44页；[日]甲斐克则：《法益論の基本的視座》，载于大塚仁等编《海事法の诸问题――伊藤宁先生退职纪念论集》，中央法规出版社1985年，第95页；[日]嘉门优：《法益论の现代的意义(1)――环境刑法を素材にして》，大阪市立大学《法学杂志》，第50巻第4号，第101页。
[49] 参见Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 17 f.
[50] 参见Schoenke/Schroeder/Lenckner， Strafgesetzbuch Kommentar， 27. Aufl.， 2006， Rn. 9 vor §§ 13 ff.， Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 11 ff.
[51] 对于这个体系的批判机能而言，虽然被认为是自来宪法（基本法）所约束的“自然权利的原理”所支配，最近“宪法的法益概念”被提倡，有观点认为体系批判的机能也是从宪法当中派生出来的。例如在德国，Merkel， Strafrecht und Satire im Werk von Karl Kraus， 1994， S. 297 f. ; Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 15在日本代表性的学者可参见[日]内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第51页。
[52] 参见R. Honig， Die Einwilligung des Verletzten， Teil 1， 1919， S. 92 ff. ; Gruenhut， Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht， 1926， S. 10 ff. ; E. Schwinge， Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht. Ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre， 1930， S. 7 ff.
[53] 例如Frisch， Tatbestandsmaessiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges， 1988， S. 74 f.
[54] Koeler， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 1997， S. 20， S. 33.
[55] Stratenwerth， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 4. Aufl.， 2000， S. 34 ff.， Stratenwerth， Zum Begriff des " Rechtsgutes "， in : Festschrift fuer T. Lenckner， 1998， S. 377 ff.
[56] Kienapfel， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 4. Aufl.， 1984， S. 39.
[57] Hassemer， Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre， in : Scholler/Philipps (Hrsg.)， Jenseits des Funktionalismus， 1989， S. 85 ff. ; O. Hohmann， Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht， GA 1992， S. 76 ff.
[58] 可以说是时最近环境犯罪刑法的倾向。例如，1992年《有关保存濒危野生动植物的种的法律》（平成4年法律第75号）、2003年《有关为增进环境保全的意欲何推进环境教育的法律》（平成15年法律第130号）中都明示“保全自然环境”·“ 保全地球环境”等。
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