◆法学研究 ｛Ｉ｝ｌＪ占缸金 ２０１３・１２（中） 公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定 齐凯悦 摘要公共秩序保留制度。作为处理涉外民商事案件之中的一项重要制度，随着我国最新制定的《涉外民事法律关系适 用法》的施行和相关理论的发展，也在不断的完善和发展。本文运用文献研究、案例分析、比较等方法，旨在探讨关于公共 秩序保留制度在我国涉外法律中的适用问题，认为公共秩序保留制度应当向限制性适用方向发展。 关键词公共秩序限制适用 国际惯例 作者简介・齐凯悦。华东政法大学研究生院在读学生。 中图分类号ｌＤ９９ 文献标识码；Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２０１３）１２．０２２．０２ 一、公共秩序保留制度的基本理论 （一）我国公共秩序保留制度的司法实践 公共秩序保留制糜，在我国，目前一般称为“公共秩序保留” １９９８年的海南木材案，即“海南省木材公司诉新加坡两家公 或“公共利益”，其是指一国法院在运用冲突规范处理涉外民商事 司提单欺诈损害赔偿纠纷案”，是我国第一起运用公共秩序制度 案件时，本应适用某一外国法作为准据法，但是由于该外国法的 审理的涉外案件，也是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适 内容或是其适用后的结果导致其违反了法院地国的重大利益、基 用的一次重要的实践。在该案之中，被告恶意串通从而利用伪造 本观念等的公共秩序而排除该外国法适用的一种制度。公共秩 的提单和其他单证从而企图骗取贷款，若适用《跟单信用证统一 序保留制度存在着积极肯定国内法、消极否定外国法的双重作 惯例》则会使得被告目的得逞，却损害了我国原告方作为善意当 用，既体现一国自身的道德观念和公共利益，又体现该国在国际 事人的利益，同时也会违反我国《民法通则》之中所规定的诚实信 民商事交往之中的立场和态度 用的民事活动的基本原则，因此援引《民法通则》第１５０条的规定 二、公共秩序保留制度在我酮涉外法律适用中的立法体现 从而以公共秩序保留制度为由排除了该国际惯例的适用，从而维 （一）我固立法中的公共秩序保留制度体现 护了我方善意当事人的利益。 我国２０１１年４月１日颁布的《涉外民事法律关系适用法》中 （二）公共秩序保留制度的司法实践的评价 第四条规定。“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规 诚然，司法实践中，公共秩序保留制度的适用能够起到排除 定的，直接适用该强制性规定。”第五条规定：“外国法律的适用将 外国法，扩大内国法的适用从而维护本国的公共利益和道德观念 损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法 等的作用，但不容忽视的是，在我国的司法实践之中，公共秩序保 律。” 留制度同样存在着一定的问题，比如说司法实践与立法中公共秩 除最新颁布的《涉外民事法律关系适用法》。我国一系列的处 序标准不一的问题等。 理民商事案件的法律之中对于公共秩序保留制度都有所规定。 四、我国公共秩序保留制度的限制性适用的发展趋势问题 《民法通则》第１５０条规定ｔ“依照本章规定适用外国法律或者国 （一）涉外法律适用中关于公共秩序保留制度的限制性适用 际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公燕利益。”这项规定 问题 ・ 体现了直接限制外国法适用的立法模式，符合世界上大多数国家 在我国的公共秩序保留制度之中，虽然各项规定已比较全 的立法通例，当然其也存在着一定的特点，那边是将国际惯例同 面，但仍存在着一定的不足，可以说，为了追随世界上大多数国家 样作为适用公共秩序保留制度而排除适用的对象。我国《海商 的立法和司法实践的先进步伐，我们也应当不断的改进我国的公 法》第２７６条、《航空法》第１９０条都作出了内容相同的规定，《民 共秩序保留制度，加强其限制适用的发展趋势，这主要体现在以 事诉讼法》中则从诉讼权利方面来维护我国的公共利益从而限制 下几个方面： 外国法的适用。 １．公共秩序保留制度适用标准的确定化 （二）我国立法中的公共秩序保留制度的评价 从我国关于公共秩序保留制度的立法规定中来看，我国的 我国对于公共秩序保留制度虽已是比较全面，从最早的《民 《涉外民事法律关系适用法》以及《民法通则》之中采用的是客观 法通则》到而今的《民事法律关系适用法》，但是其仍然存在着几 说的标准，这也是符合世界上大多数国家的普遍做法的标准，可 个方面的不足，首先是限制公共秩序适用的精神的缺乏。我国现 以说，从最近颁布的《涉外民事法律关系适用法》中可以看出，我 有的关于公共秩序保留制度的规定没有体现出当前国际社会上 国的公共秩序保留制度在不断的向客观说的方向发展。同样，在 限制公共秩序适用的精神。其次，我国关于公共秩序适用标准不 司法实践之中，法官在运用自由裁量权审理涉外民商事案件时， 一。《涉外民事法律关系使用法》与《民法通则》中倾向于客观说 涉及到运用公共秩序保留制度排除外国法适用时，应当通过衡量 的标准，而《民事诉讼法》则侧重予主观说的标准，再者，排除外国 其结果从而来决定是否排除，只有立法和司法实践中的衡量标准 法适用之后选择法律存在着问题，立法之中并未完全规定。最 的统一，才能使得公共秩序保留制度更为完善和适应世界上的发 后，便是国际惯例是否作为适用公共秩序保留制度排除适用的对 展趋势。 象，这个问题也存在着一定的争议和问题。 ２．排除外国法适用后的选择法律的范围扩大 三、公共秩序保留制度在我国涉外民事法律关系中的司法实 目前而言，我国关于公共秩序保留制度的立法之中对于排除 践 外国法适用后法律选择问题做出了明确而又唯一的答案，即排除 ｛夤Ｉ 缸金 ２０１３・ｌ２（中）＼ ◆法学研究 外国法适用之后选择适用的法律是法院地法，但是从理论和国际 到世界上其他国家与我国的民商事交流和我国的对外贸易的发 实践上来讲，对于是否排除外国法适用后一律适用法院地法，存 展。 在着一定的争议。 再次，世界上大多数国家的立法和司法实践之中，并未将国 笔者认为，运用公共秩序保留制度排除外国法的适用之后， 际惯例作为应用公共秩序保留制度而排除的对象，因此，在公共 并不能一概的适用法院地法，这一方面可以防止由于公共秩序保 秩序保留制度的日趋限制化的发展趋势之下，我国也应该结合大 留制度这一弹性制度所导致的滥用，另一方面也可以更加切实的 多数国家的经验，将国际惯例排除在适用公共秩序保留制度而排 保护双方当事人的利益。而究竟选择哪种法律作为替代被排除 除适用的对象之外，从而更好的促进涉外民商事交流。 的外国法，虽然存在着适用内国法、拒绝审判以及分别处理的多 最后，虽然我国之前的法律之中规定国际惯例作为应用公共 种观点，笔者认为，审理案件的法院可以通过运用自由裁量权，从 秩序保留制度而排除适用的对象之一，但在司法实践之中的案列 而根据个案的实际情况选择最适当的法律规则，或者是“根据最 并不多见，因此其实用性并不明显，将其修改后更有利于立法的 密切联系原则选择适用的法律，甚至可以分别部分适用法院地法 简约和准确。 和外国法”，通过更为适合的法律规定的适用从而来使得案件的 因此，仅仅规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社 解决更能实现实质正义，才能真正维护当事人的正当利益。 会公共利益的”而并不将国际惯例包括在内的做法，才是更为合 同时，适用法院地法并不一味着完全的否定法院地法的适 理的完善的，我国的公共秩序保留制度在此方面仍然亟待完善和 用。如果适用法院地的法律能够保护当事人的正当利益，那么便 发展。 应当适用法院地法。因此，在运用公共秩序保留制度排除外国法 五、我国公共秩序保留制度的发展与完善 适用之后，我们应当根据案件的实际情况出发，应当以其是否能 除前文之中所讨论的关于限制公共秩序保留制度适用的发 够维护当事人的合法利益，是否能够真正的实现实质正义最为衡 展趋势之外，我国的公共秩序保留制度的完善和发展，还可以从 量的标准。 以下几个方面开展： （二）我国法律中国际惯例的公共秩序保留制度的排除适用 首先，在个案的处理过程之中，应当严格审查公共秩序保留 问题 制度适用的条件，如案件是否真正涉及到一个国家的公共利益， 关于国际惯例是否作为公共秩序保留制度排除适用的对象 是否使用外国法的后果导致法院地国公共利益的损害等的条件 的问题上，我国最新的法律规定之中虽没有了关于国际惯例这一 和标准，规范法官的自由裁量权的行使，细致的审查其中的各项 之前法律之中所规定的排除适用的对象，但在司法解释之中仍然 问题，既应当着眼于个案之中当事人的合法利益的维护和冲突的 强调将国际惯例作为适用公共秩序保留制度而排除适用的对象， 解决，实现案件的公正审理，又要考虑到我国在对外贸易之中的 这与世界上大多数国家的做法相异，值得引起我们的反思。 长远的利益，从而促进我国进一步的对外开放政策的不断落实和 １．我国关于国际惯例是否排除适用的立法规定 发展。 在我国《民法通则》以及《海商法》的规定之中，国际惯例作为 其次，在我国的公共秩序保留制度的不断的完善和发展过程 适用公共秩序保留制度而排除的对象，并在司法实践之中得到了 之中，在立法之中应当避免模棱两可的解释，只有不断的完善相 运用和发挥，如前文所列举的海南木材案之中，正是运用公共秩 关的立法规定，才能够促进公共秩序保留制度的作用的更好的发 序保留制度排除国际惯例的适用从而维护我国善意当事人的利 挥。 益。而在最新规定的《涉外民事法律关系适用法》之中，则只规定 最后，我们应当不断的吸取世界上其他国家的经验，不断借 了外国法的排除适用，而并未规定国际惯例的排除适用问题，但 鉴其先进的理念和实用的规定，从而不断顺应当今国际社会上关 在随后的司法解释之中规定，关于国际惯例的适用仍然适用《民 于公共秩序保留制度的适用趋势，结合我国的根本利益和长远利 法通则》中的相关规定，因此，国际惯例仍然是作为运用公共秩序 益，做出适当的规定。 保留制度而排除适用的对象 六、结语 ２．国际惯例不应当排除适用的原因 随着我国最新颁布的《涉外民事法律关系适用法》以及其他 综合国际上大多数国家的立法与司法实践以及公共秩序保 立法规定的不断完善，我国的公共秩序保留制度也在不断的借鉴 留制度的应用和国际惯例的特殊性，笔者认为，国际惯例不应当 世界上多数国家的有效的经验和发展的趋势，不断的使得我国的 作为应用公共秩序保留制度而排除的对象，这主要基于以下几个 公共秩序保留制度适应时代发展的步伐，从而更好的为我国的涉 方面的原因ｔ 外民商事交流和进一步的对外开放做出制度的保障和氛围的维 首先，国际惯例本身的自治性使得其不宜作为应用公共秩序 护。随着经济全球化的不断发展和各种先进文明理念等的进步， 保留制度而排除适用的对象。国际惯例通常而言并不存在违反 相信我国的公共秩序保留制度能够在不断的应用之中得到更好 一个国家的根本利益、公共秩序等的问题，因而可以说，如果一项 的完善和发展。 国际惯例的适用并未违反该国的强制性规定，则不存在由于公共 参考文献 秩序保留而被排除适用的问题。 【１】李赛克．结律通用中公熟秩序保留制度的合理使用．太原师范学院学报（社会科学 其次，由于公共秩序保留制度存在着很大的法官的自由裁量 版）．２０１２（１）． ｆ２】李金忠，公共秩序像留制度在我国运用的回顾和前瞻 法制与社会，２００９年． 权，若是通过公共秩序保留制度而排除国际惯例的适用，使得我 【３】张元．从“海南木材”窠看Ｌ１】国公共秩序保留制度的适用．法制与社会．２００９年． 国法院给他国造成可以随意的排除国际惯例适用的假象，无法营 【４】韩德培，肖永平．国际私法（第 ＝版）．等教育出版社，北京大学出版社．２００３年版 造一个宽松的法律环境从而难以取信于国际社会，这必然会影响