建设工程分包纠纷的裁判规则

建设工程分包纠纷的裁判规则

――基于杭州市中院68个案例的分析

建纬（杭州）律师事务所 周岳松

【内容摘要】

建设工程施工中，分包现象十分普遍，因分包问题引发的纠纷亦是大量存在，虽然我国现行建筑法律对建设工程分包有许多规定，但实践中法院引用这些法律条文去形成怎么样的裁判观点，却是值得探讨的。本文就总包人违法分包、怠于进行工程结算、未向分包人行有效告知即擅自返工情形下会产生的后果以及分包合同无效情况下合同条款的参照适用问题，结合杭州市中院2013年-2015年受理的建设工程分包合同纠纷及部分涉及建设工程分包的建设工程合同、施工合同纠纷案件，试图对杭州中院关于此类案件的裁判观点进行揭示。

【关键词】

工程分包，合同效力，结算条款，劳务报酬

一、建设工程施工分包概述

建设工程分包，根据我国合同法及建筑法的规定，可以分为建设单位的直接分包与承包人的分包，本文主要讨论的是承包人的分包，就承包人而言，分包是指工程总承包单位将其承包的建设工程的非主体结构部分分包给其他有相应资质的承包单位的行为，总承包

单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包，是指承包人将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的单位的行为；劳务作业分包，是指承包人或专业分包人将其工程的劳务作业分包给具有劳务资质单位的行为。

针对上述分包行为，法律法规、部门规章做了一些约束性规定，建设工程的分包，必须符合以下几个条件：1、除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可；2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；3、分包人必须是具备相应资质条件的单位。只有具备上述条件，分包合同才有效，缺少任何一个条件，合同均会因违反法律强制性规定而归于无效。

具体来讲，违法分包主要表现为：1、承包人将工程分包给个人的；2、承包人将工程分包给不具备相应资质的单位的；3、总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包人将其承包的部分工程交由其他单位施工的；4、承包人将主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；5、专业承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；6、劳务分包人将其承包的劳务再分包的；7、劳务分包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；8、法律法规规定的其他违法分包行为。

二、关于本文案例样本的来源及数据分析

最高人民法院制定的《民事案件案由规定》中，设有建设工程合同纠纷这一三级案由，其下包含有“建设工程施工合同纠纷”及“建设工程分包合同纠纷”等在内的九个四级案由，建设工程分包合同亦属于建设工程施工合同的一种，因此建设工程施工合同纠纷案件

中常见的争议在建设工程分包合同纠纷案件也常发生，但最高院将建设工程分包合同纠纷作为与建设工程施工合同纠纷相并列的四级案由，可见建设工程分包合同纠纷相较于建设工程施工合同纠纷，有其特殊性。

本文作者通过案例检索网站“中国裁判文书网”，以“建设工程分包合同纠纷”为案由，对杭州中院2013年-2015年间审理完结的案件进行检索，剔除重复案例后共得到民事判决书51份；另外再以“工程分包”为关键词，对杭州中院2013年-2015年间审理的案件进行检索，经过筛选，又得到以“建设工程合同纠纷”或“建设工程施工合同纠纷”为案由的民事判决书17份，以此68份民事判决书作为本文的研究对象。

对这68个案例进行初步整理我们发现，2013年作出判决的案件为19个，占统计数据的27.94%， 19个均为二审案件；2014年作出判决的案件为27个，占统计数据的39.71%，其中26个为二审案件，1个为再审案件；2015年作出判决的案件为22个，占统计数据的32.35%，22个均为二审案件。

3025201510502013年度19010再审2622二审2014年度2015年度 再看杭州中院二审及再审的改判情况，分别为每年3个共9个案件（均为二审案件，其中1个为建设工程合同纠纷案件，8个为建设工程分包合同纠纷案件）得到改判，占统

计数据的13%，由此可见，对于建设工程分包纠纷案件，杭州中院二审的改判率是相对较高的。

改判情况改判913%维持原判5987%维持原判改判

针对这68个案例的诉讼主体做进一步分析，合法分包的案件为11个，其中专业工程分包为6个，劳务作业分包为5个；违法分包的案件为37个；非法转包案件为12个；其他类型为8个。

情形分类1218%3754%812%合法分包1014%违法分包57%69%非法转包其他专业工程分包劳务作业分包

对11件合法分包案件分析，有10件是分包人提起诉讼，被告均为总包人，其中仅有

一件是因涉及政府审计部门审计，分包人将建设单位列为第三人参与诉讼。由此可见，当前在合法分包的情况下，要突破合同相对性将建设单位列为被告去主张权利，是没有的。

再对37件违法分包案件分析，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人可以将发包人作为被告要求其在欠付工程价款范围内承担责任。但37个案件中，仅有2个案件实际施工人将发包人也列为了被告，且审理的结果均是因原告未提供证据证明发包人存在欠付工程款的情况，故法院对要求发包人承担责任的诉讼请求不予支持。

三、建设工程分包纠纷的裁判观点

建设工程分包合同属于建设工程施工合同的一种，因此，诸如合同主体、合同效力、工程款、工程量、违约金、利息等等争议，在分包合同纠纷中亦属常见，但建设工程分包合同纠纷案件中常见争议及司法裁判观点亦有其特殊之处，例如劳务作业分包及专业工程分包的认定、总包人承担工程款支付连带责任等问题。本文从68个案例中选取了部分案例进行展开，结合建设工程施工分包法律、法规、部门规章的规定，以便更好理解分包行为中若干问题的裁判观点。

（一）未经合同约定或发包人许可，总包人擅自将专业工程分包的，构成违法分包，总包人未能在施工现场派驻本单位人员，未能对施工活动进行有效的组织管理，应认定构成非法转包。总包人有违法分包、非法转包行为的，发包人有权解除与总包人签订的施工合同。

——杭州恒兴置业有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程合同纠纷案1

【基本事实】

2008年1月7日，杭州恒兴置业有限公司（一审原告、发包人）与广厦集团（一审被告、总承包人）签订《建设工程施工合同》，约定广厦集团承包恒兴第一国际广场工程，承包范围为施工图纸范围内的桩基工程、土建工程等，由广厦集团实行总承包。

2011年1月28日，恒兴公司与广厦集团签订《建设工程施工合同补充协议二》，约定广厦集团分包工程管理：广厦集团可依法将非主要部分、不涉及主体结构或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须取得恒兴公司同意且向恒兴公司书面备案，并向恒兴公司提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。如有未经恒兴公司同意且备案的第三方施工单位进场，恒兴公司有权要求广厦集团终止该分包合同。

2012年3月18日，广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司签订《建设工程承包合同》，约定广厦集团将工程桩、支撑桩和高压旋喷桩等工程以清工的形式分包给杭州华成地基基础工程有限公司。杭州华成地基基础工程有限公司具备相应施工资质。

2012年3月14日，恒兴公司、监理单位在工程例会上曾要求过广厦集团项目经理到位。2012年3月21日，广厦集团发文调整项目部管理人员，但是至2013年1月23日，项目经理仍未到岗。

2013年1月17日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站发出暂停施工单，认为施工单位的施工程序不符合相关文件要求，责令该项目停止施工。2013年1月18日，监理单位发现广厦集团仍在对危险性较大的分部分项工程继续强行施工，因此签发监理工程师

1

(2014)浙杭民终字第3047号。

通知单，要求广厦集团按质监站要求停工整改。2013年1月19日，广厦集团提出关于高压旋喷桩复工申请，监理单位签发意见认为：2013年1月17日，质监部门要求项目停工整改；2013年1月18日，广厦集团照常进行塔基焊接和吊安、高压旋喷桩施工仍继续；未得到同意许可擅自施工，相关工程量及质量不予认可。

2013年2月4日，恒兴公司向广厦集团发出《关于终止杭政储出[2005]70号地块施工承包合同的通知》，通知广厦集团：恒兴公司、广厦集团于2008年1月8日签订的施工合同及补充协议、补充协议2自该通知送达之日终止，并请广厦集团派员洽商结算清场事宜。广厦集团于2013年2月6日收到上述通知。

2013年6月17日，恒兴公司起诉要求确认与广厦集团签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2013年2月6日解除。原审法院归纳本案争议焦点为一、广厦集团对于其承包的桩基工程分包给第三方，是否构成违法分包？二、是否构成非法转包？

【审理认为】

针对争议焦点一：依据恒兴公司与广厦集团签订的合同，桩基工程属于广厦集团的施工范围。涉案工程中广厦集团已经向恒兴公司报备了浙江大明建筑工程劳务承包有限公司的分包单位资质，由该公司提供泥工、木工、钢筋工、架子工、混凝土工、水电工，属于劳务作业分包，但是广厦集团并未向恒兴公司报备杭州华成地基基础工程有限公司相应分包资质。广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司于2012年3月18日签订建设工程承包合同并主张分包给该公司的作业内容属于劳务作业分包，假设广厦集团的上述主张成立，则该公司因为不具备劳务作业分包资质，广厦集团的行为应当被认定为违法分包，根据建筑法律法规的规定，桩基工程不属于劳务分包作业，属于专业分包工程甚为明确，广厦集团的上述主张于法无据。依据双方签订的建设工程施工合同补充协议二的约定，广厦集团

的分包行为未取得恒兴公司同意且未向恒兴公司书面备案，因此广厦集团的分包行为构成违法分包。

针对争议焦点二：对于项目经理到位的问题，恒兴公司、监理单位多次要求广厦集团项目经理到位，但是至2013年1月23日，项目经理仍未到岗。项目部管理人员中项目负责人、项目副经理等人均非由广厦集团代为缴纳基本养老保险。同时，广厦集团在监理单位和质监站签发停工意见后仍继续施工。监理单位整改监理工程师通知单，通知广厦集团必须于2013年1月16日12时起，对本工程的塔基基坑和降水井部位实施暂停施工。杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站发出暂停施工单，责令该项目停止施工。广厦集团仍在对危险性较大的分部分项工程继续强行施工。印证了广厦集团由于未能在施工现场派驻广厦集团本单位人员，疏于对本案工程的施工活动进行有效的组织管理。依据法律规定认定广厦集团的上述行为构成转包行为。

【审理结果】

一审法院认定广厦集团在施工过程中存在违法分包、非法转包的行为，恒兴公司有权依法解除本案的建设工程施工合同，并判决确认恒兴公司与广厦集团签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2013年2月6日解除。二审法院亦认定广厦集团项目经理迟迟不到岗的行为及广厦集团疏于安全管理，违规操作，在被勒令停工后仍强行施工等行为，使恒兴公司对广厦集团履约能力表示怀疑，合同目的不能实现的理由具有合理性，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，故判决驳回广厦集团的上诉请求，维持原判。

【法律延伸】

《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第4款规定，承包人如有将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

实践中，因为法律法规对工程转包、违法分包的种种限制，相关主体往往会以合法的工程分包名义来掩盖工程转包或违法分包的事实，或者以劳务分包的名义来掩盖专业工程分包之实，一旦因此种情况发生纠纷，合同相对人往往对合同的性质产生争议，法院在审理此类案件时，也往往会对合同的性质进行甄别，在确定双方签订的分包合同的性质时，不会仅仅根据双方签订的合同名称来认定，还会综合考虑合同中具体约定的内容、施工过程中各方的工作安排，甚至对合同双方的公司名称及经营范围等也会进行分析。

（二）违法取得工程承包权后再行分包的，即使分包人有相应资质，分包合同也属无效。工程通过竣工验收的，实际施工人仅要求支付工程进度款的，予以支持。

——杭州凯成建筑装饰工程有限公司与陈国强建设工程分包合同纠纷案2

【基本事实】

2010年，杭州市余杭区仁和镇中心幼儿园作为发包方，杭州东广建设工程有限公司（一审第三人）作为承包人与代建人浙江经伟工程项目管理有限公司签订《建设工程施工合同》

2

（2013）浙杭民终字第2245号

一份，三方约定将幼儿园教学楼、传达室工程施工图范围内的土建及安装工程（含弱电）发包给东广公司施工，工程款（进度款）支付的方式和时间为每月按监理签证确认的工程量的75%支付，工程竣工验收备案后，付至合同价75%，经决算审计后付至审定金额的95%，留5%质量保证金待质保期满一年后支付。

2010年10月11日，东广公司与陈国强（一审被告）签订《建设工程施工（内部）承包责任书》一份，约定陈国强承包幼儿园教学楼、传达室工程。

2011年，陈国强与凯成公司（一审原告）签订《施工承包合同》，陈国强将仁和幼儿园东塘分园工程中的铝合金门窗、栏杆及室内外装饰等施工内容分包给凯成公司施工，陈国强按总承包合同工程款支付方法向凯成公司支付工程款。

2012年7月15日，凯成公司与东广公司结算审核确定仁和幼儿园东塘分园工程装饰部分的工程价款为1622091元。凯成公司自认已收到工程款435500元，而陈国强陈述上述款项系由东广公司支付。凯成公司现向原审法院提起诉讼，要求陈国强支付工程进度款及逾期付款利息损失。

【一审认为】

凯成公司与陈国强签订的《施工承包合同》中约定陈国强按总承包合同工程款支付方法向凯成公司及时支付工程款，而凯成公司自认该总承包合同即为2010年仁和幼儿园作为发包方，东广公司作为承包人与代建人浙江经伟工程项目管理有限公司签订的《建设工程施工合同》。而根据该《建设工程施工合同》中的约定，工程款（进度款）在工程竣工验收备案后付至合同价75%，但在本案诉讼过程中，凯成公司虽然提供了证据证明涉案工程已进行了质量竣工验收，但并未提供证据证明涉案工程已通过竣工验收备案。

【二审认为】

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，东广公司在承包了余杭区仁和镇中心幼儿园教学楼、传达室工程后，将工程全部转包给陈国强个人，由于陈国强并不具有从事建筑活动的施工资质，而东广公司又存在将其承包的工程全部转包的行为，故该东广公司与陈国强之间签订的《建设工程施工（内部）承包责任书》应认定无效。之后，陈国强又将上述工程项目中的装饰工程再行分包给了凯成公司，虽然凯成公司具有建筑工程的施工资质，但由于陈国强系违法取得工程承包权，而如认定分包合同有效则会变相承认了无资质承包人的法律地位，也不利于保障建设工程的质量与安全，故凯成公司与陈国强之间签订的《施工承包协议》亦属无效，因二审期间整个工程已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故凯成公司有权主张参照《施工承包合同》约定的决算条款，要求陈国强结算全部的工程款。虽然凯成公司未提交证据证明其已与陈国强之间对最终的工程款数额达成一致，但鉴于凯成公司只是主张先行支付75%的工程进度款，故对该请求予以支持。

【审理结果】

一审判决本案中凯成公司的诉讼请求，因依据不足，对此不予支持，判决驳回凯成公司的诉讼请求，二审杭州中院改判支持凯成公司要求支付工程进度款及利息损失的诉讼请求。

【法律延伸】

因建设工程分包合同属于建设工程施工合同的一种，故现行法律法规关于建设工程施工合同的效力规定，对建设工程分包合同同样适用，《合同法》第52条规定：“有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”如果涉案合同存在上述法律及司法解释规定的情形的，应当认定为无效合同。

根据浙江省高院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。从上述规定中可以看出，一份有效的内部承包协议，其必须满足两个条件：1.分包人须是总承包人下属分支机构或在册职工；2.总承包人在资金、技术等方面提供支持。只有满足以上两个条件，内部承包合同才能被认定为有效，否则合同就会因承包人不具有施工资质、借用资质等原因而被认定为无效。本案中陈国强与东广公司之间签订的合同因不具备上述两个条件，故双方签订的合同依法应认定为无效，基于无效合同取得的工程，再行分包自然亦属无效。

（三）分包人已提交工程量结算资料给总包人，总包人怠于结算或提交审计的，应认定构成不正当地阻止合同约定的履行条件成就，分包人要求总包人支付工程款的，予以支持。

——岩土科技股份有限公司与浙江中南建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案3

【基本事实】

中南公司（一审被告、总承包人）向南塘工程指挥部总承包施工南塘大道仙岩段工程。该项目于2010年12月31日建成通车试运行后，匝道出现大面积裂缝。2011年5月31日，温州市瓯海区人民政府明确：修复匝道裂缝处置费用分摊方案，由建设单位、设计单位、审图单位、监理单位、施工单位共同分担暂计357.74万元，最终结算以财政审计部门审核为准。2011年6月2日，中南公司与南塘工程指挥部就此签订《南塘大道仙岩段工程第1合同段补充协议》。其后，中南公司选择了包括岩土公司（一审原告、分包承包人）在内的三家专业施工单位，并由中南公司作为施工总承包单位代为履行该项目招标，岩土公司投标、中标，并与中南公司签订《施工合同》一份。合同签订后，岩土公司依约完成工程，并于2011年12月19日通过竣工验收。中南公司至今仅支付了工程款2645275元。至一审开庭审理时中南公司仍未将涉案工程提交政府财政审计。

《施工合同》第二部分第17.2条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和实践：…办理竣工结算，经审计定案后支付至结算工程造价的95%，留5%作质保金；剩余5%质量保证金待工程竣工验收合格满24个月后，无质量问题全部结清。

岩土公司诉至原审法院，要求中南公司支付工程款及逾期利息损失。本案其中一个争

3 （2014）浙杭民终字第1867号

议焦点为讼争工程款的支付条件是否具备。

【审理认为】

岩土公司与中南公司双方签订的施工合同第17.2条约定：“双方约定的工程款…待通过竣工验收，提交归档资料，办理竣工结算，经审计定案后只付至结算工程造价的95%”，从字面分析即可知“竣工结算”与“审计定案”是不同的两步，由此可推知“审计”两字并非指中南公司所称的岩土公司与中南公司之间就工程款的审核结算，结合其政府工程的性质，应是指政府的审计定案。政府审计定案的约定性质上属于双方当事人对于工程款支付期间设置的条件，只有当条件成就之时付款期限才能到期。本案中岩土公司已经完成了工程施工的义务，此时双务合同已转变为单务合同，中南公司的付款义务已经确定发生。而付款期限的到期取决于政府审计是否完成。中南公司对该条件的成就具有一定控制力，只有中南公司将该工程及时提交审计，岩土公司工程款的付款期限才能及时到期。在以当事人对条件的发生具有一定控制力的事件为履行期限条件的合同中，如果出现义务方当事人为自己的利益不正当地阻止条件的成就，应视为条件已成就，允许债权人要求债务人立即履行合同。本案中南公司在工程竣工验收2年以后仍未将工程提交审计。此外，岩土公司已提交施工联系单给中南公司，且另行直接提交附有报价的施工联系单给南塘工程指挥部，此时岩土公司提交的材料已具备结算及审计的条件，中南公司完全可以将上述材料直接提交南塘工程指挥部进行审计。中南公司在岩土公司工程竣工交付以后迟迟不提交审计，明显已构成对履行条件成就的不正当阻碍，应当视为条件已经成就，中南公司按照合同约定支付工程款的期限已经到期。此外，施工合同第二部分第17.2条亦明确约定质量保证金待工程竣工验收合格满24个月后，无质量问题全部结清。由此可知工程款无论如何应当在竣工验收合格满24个月时结清（无质量问题），中南公司以未进行审计为由不支付工程款的主张明显与此约定相违背，因而不能成立。

【审理结果】

两审法院均认为中南公司存在《合同法》第45条规定的情形，并据此判决中南公司承担支付工程款及逾期利息的责任。

【法律延伸】

《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在存有此类条款的合同纠纷中，当事人是否存在《合同法》第45条规定的情形，就成为法院需要重点考虑的因素之一了。

（四）总包人将工程违法分包给不具用工主体资格的组织或个人的，应对该组织或个人拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。

——许伟列与杭州鸿达建筑安装工程有限公司、蒋旺富建设工程施工合同纠纷案4

【基本事实】

2013年3月，鸿达公司（一审被告、总承包人）将其承包的励骏酒店水电、消防安装等工程分包给非其公司员工的个人蒋旺富（一审被告、实际施工人）施工，同年6月17日，双方补充签订工程项目承包责任书，就人工工资的发放与管理，材料的申领与采购，及其他权利义务等进行了约定。后蒋旺富从鸿达公司处又承揽了一号公馆的水电、消防等工程的安装，但双方并未签订书面合同。

4（2015）浙杭民终字第2586号

2013年7月份起，蒋旺富与鸿达公司因对已完工工程量的核算出现争执，而于同年8月中旬离开了工地。

2013年9月18日，蒋旺富班组部分施工人员信访至政府部门要求协调处理劳动工资事项，鸿达公司亦发放部分工人工资。后许伟列（一审原告、农民工）以与鸿达公司存在劳动关系并要求公司承担拖欠劳动工资为由向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年4月24日，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳仲案字（2013）第281号裁决书，裁定鸿达公司与许伟列间虽不形成劳动关系，但仍应在拖欠工资方面承担用工主体责任。

2014年5月16日，鸿达公司不服桐劳仲案字（2013）第281号裁决书而向桐庐县人民法院起诉，桐庐县人民法院经审理认定鸿达公司与许伟列间不存在劳动关系，鸿达公司无需按照劳动关系支付许伟列工资。

许伟列于2015年1月13日起诉至桐庐县人民法院，请求判令蒋旺富、鸿达公司支付拖欠的劳务工资44000元。本案争议焦点为鸿达公司是否应当对蒋旺富欠付许伟列劳务报酬的行为承担连带责任？

【审理认为】

针对鸿达公司是否需要承担连带责任这一争议焦点，一审法院认为鸿达公司作为一号公馆、励骏酒店建设工程总承包方，将水电消防安装工程分包给不具承包施工资质的蒋旺富个人，系违法分包，依据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，鸿达公司应对蒋旺富未清

偿工资承担连带责任。二审法院亦同意一审法院该观点。

【审理结果】

一审判决蒋旺富于判决生效之日起十日内支付许伟列劳务报酬36000元。杭州鸿达建筑安装工程有限公司对该债务承担连带清偿责任，二审判决驳回鸿达公司上诉请求，维持原判。

【法律延伸】

劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包过程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动5。由于我国现行法律法规和司法解释中对劳务作业分包的规定较为简单，而现实中劳务作业分包及无劳务作业资质的个人承包工程并雇佣劳务人员的现象非常普遍，故因劳务报酬等原因产生的纠纷非常多。本案是因实际施工人雇佣的劳务人员追讨工资报酬而引发纠纷，过程中经历了多个诉讼程序，而且在交劳动仲裁委仲裁前，部分施工人员已经信访至政府部门要求协调处理劳动工资事项，从时间、精力、名誉上来讲，对施工单位都造成了一定的损失，而且一旦施工人员向政府部门反映，在总包人无法提供证据证明施工人员确实收到劳务报酬的情况下（多数违法分包是实际施工人将施工人员报酬统一交给施工班组组长，由其代发给施工人员），即使总包人已经支付，政府部门仍然会要求总包人再次支付，这无疑是增加了总包人的负担。故在签订劳务分包合同时，对劳务分包人的资质是首先需要确认的，若确实需要分包给无资质的组织或个人，则在支付劳务报酬时，总包人需重点注重相应证据的收集、保存，加强现场施工劳动管理，监督分包方下属民工工资的发放，另外建议以交纳履约保证金的方式来规避风险。

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参见建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条

（五）总包人未提供有效证据证明其已向分包人主张工程存在质量问题并经分包人认可、要求分包人返工遭到拒绝的，其擅自返工支出的费用，不应由分包人承担。

——武汉慧毓建筑劳务有限公司与浙江省建工集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷案6

【基本事实】

2010年11月24日，武汉慧毓建筑劳务有限公司（一审原告、劳务工程承包人）与浙江省建工集团有限责任公司（一审被告、总承包人）签订《建筑工程劳务承包合同（木模工包工包料）》一份，其中约定：建工集团公司将其总承包的湖北中医学院南校区学生公寓工程三标段（建筑面积22073㎡）中的木工工程由慧毓公司实行劳务分包，上述合同签订后，慧毓公司依约完成了合同约定的全部木工工程，但双方未组织验收。目前包括本案木工工程在内的整个建设工程已经竣工，并已交付使用。施工过程中，慧毓公司、建工集团公司因合同外用工增加工程价款42964元以及因设计变更补偿慧毓公司相应费用1840元，小计44804元；慧毓公司向建工集团公司领用了木工支撑、钢丝绳及劳保用品等材料价值7193元，建工集团公司为本案所涉工地购买楼层配电、工地照明、施工员喷标志及给水用材料等支出10580.5元；2011年9月14日，建工集团公司因慧毓公司工人在施工现场未戴安全帽而对慧毓公司处以100元的罚款。

本案一审、二审共同的一个争议焦点为：建工集团的修复费用和管理费用是否成立并在工程款中予以扣除？

【审理认为】

6

（2013）浙杭民终字第3538号

针对修复费用和管理费用是否成立并在工程款中予以扣除的争议焦点，一审法院认为：关于代垫返工修复的人工费及采保费，建工集团公司虽然主张慧毓公司完成的部分工作不符合质量要求且未能按时修复，而由其另行安排人员修复，但却未能提供有效证据证明其已向慧毓公司主张木工工程存在质量问题（如发送整改通知书等）、要求慧毓公司返工而遭到拒绝，而造成混凝土墙面不平整的原因又具有多重性，建工集团公司亦不能证明返工系因慧毓公司完成的工作不符合质量要求所致，故该部分费用与本案缺乏关联性，该院不予认定。建工集团公司在此基础上计算的管理费用即采保费，亦缺乏事实和法律依据，该院不予认定。

二审法院认为：根据建工集团二审提交的证据（一审开庭已提交过）中的工程联系函，因该联系函上没有慧毓公司相关人员的签名，慧毓公司不予认可，建工集团公司也未举证证明其向慧毓公司主张过工程质量问题，因此该联系函并不能证明慧毓公司工程质量存在问题。

【审理结果】

两审法院对建工集团主张的修复费用及因修复而额外支出的管理费用在工程款中抵扣的主张不予支持。

【法律延伸】

《建设工程施工合同司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”对于因承包人过错造成建设工程质量问题的，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用。

建筑工程质量出现问题，其原因是多方面的，其中既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建设企业施工造成的7。总包人若请求减少支付工程价款或请求支付合理修复费用，必须提供经分包人认可签字的工程联系单等书面证据，否则自行修复支付费用的，该部分费用不会得到支持。

（六）合同无效但工程验收合格的，合同约定的结算、支付条款参照问题

《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大区别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系8。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本节选取了杭州中院二个案例来体现杭州中院在适用该司法解释第2条的裁判观点。

1．分包合同无效但工程验收合格的，合同约定的人工费结算条款仍需参照。

——王延亚与苏开华、浙江省一建建设集团有限公司设备安装分公司、浙江省一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案9

本案中，苏开华（一审被告）承包一建分公司（一审被告）分包的海创园首期地下室a、b区及5号楼内工程，后苏开华将5号楼安装工程内的施工及善后工作分包给王延亚（一审原告），两份分包合同均对人工费的支付标准进行了约定。后因苏开华未支付工程款，王

7参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》P114 8 9

参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》P34 （2014）浙杭民终字第2174号

延亚起诉要求支付工程款并由一建分公司及一建公司承担连带责任。王延亚在一审中请求对已完结工程量按浙江省10定额或按实际价格进行鉴定并以此作为参考主张未结工程款项，对此两审法院均认为，案涉分包合同虽因承包方为个人，不具有劳务作业法定资质而无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，协议中的相关结算条款仍应作为协议双方结算工程款的依据。王廷亚与苏开华、苏开华与一建公司设备安装分公司明确约定工程款按浙江省2003定额的二类人工工日单价26元／工日乘以一定系数的标准计算，故应当按合同约定的该标准计算人工费。

2.分包合同无效但分包工程已交付总承包人并经验收合格的，合同约定以整体工程验收合格为支付工程款节点的条款可不予参照。

——戴国江与龙元建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷案10

本案中，戴国江（一审原告）与龙元公司（一审被告）签订《迪凯金座模板分项工程合同》一份，合同约定工程款支付按实际完成工程量及当月的完成进度情况，以承包价（57元／平方米）的75%结算，每月发放一次；20%部分待结构工程完工，结构验收达到优质结果的质量要求后五个月内付款，余款5%待创出“钱江杯”后一个月内付清。后因双方对工程款支付产生争议，故引发纠纷。

本案一个争议焦点为龙元公司应付款金额是否已达到付款条件。龙元公司辩称，根据合同约定5%的工程尾款应在“钱江杯”评比之后支付。现案涉工程尚未竣工验收，未参加评比，因此款项的支付条件尚未成就。原审法院认为，虽然案涉的迪凯金座工程尚未竣工验收，但考虑到戴国江与龙元公司签订的分包合同无效，而戴国江已将完成的模板工程交付龙元公司继续施工，未能竣工验收导致尚未能参加“钱江杯”评比非因戴国江之故，

10 （2015）浙杭民终字第2980号

故龙元公司应在合理期限内向戴国江支付尚余的工程款，二审法院经审理亦认为，由于双方签订的合同无效，故对龙元公司要求参照合同约定的工程款支付条件，不予支持。